la protección social de los trabajadores extranjeros - Seguridad Social

primer caso, porque se entiende que el trabajador nunca estuvo comprendido en elsistema de Seguridad Social y por tanto no tenía obligación de cotizar. El segundo esmás discutido pues su base es la actualización de un riesgo que, caso de tratarse de untrabajador regular, habría dado lugar a una prestación aplicándose por tanto, en virtuddel art. 36.3 LOEx o del convenio 19 OIT entre otros, bien el alta presunta, bien laficción de que el trabajador siempre estuvo comprendido en el campo de aplicación dela Seguridad Social y por tanto debió cumplir con las cotizaciones desde el principio.Pero como en este supuesto dicho hecho causante no se ha producido, es discutible laaplicación de la normativa señalada y se plantean cuestiones como si, debido a que nose ha producido dicho hecho causante, el art. 36.3 LOEx no es aplicable y por tanto nisiquiera el contrato de trabajo se reputa válido, qué sucede con los periodos de trabajorealizados anteriormente, esto es, si computarán a efectos de carencia, etc.En principio, del tenor del art. 36.3 LOEx parece derivarse que el contrato seseguirá considerando válido pues dicho precepto se prevé no sólo para cuestiones deSeguridad Social sino también para otros derechos como puede ser el salario. Art. 36.3:“La carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sinperjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia deseguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos deltrabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones quepudieran corresponderle”. Por tanto, si el contrato es válido, de nuevo habrá que acudira la teoría que más sólida resulte de las tres anteriores para considerar si esa obligaciónde cotizar existe o no, siendo la más consistente aquélla que, sobre la base de laexistencia de una sanción al empresario, no acepta la inclusión del trabajador en elcampo de aplicación de la Seguridad Social y ni siquiera su obligación de cotizar. Entodo caso, por lo que se refiere a los periodos de carencia, son de señalar las STSJMadrid 12 de junio de 2001 (AS 2001, 2939) y de 22 de enero de 2004 (JUR 2004,95399) o la STSJ Cataluña de 19 de septiembre de 2002 (JUR 2002, 255491) queconsideran que los periodos de cotización durante los cuales el trabajador estaba ensituación irregular no son computables a efectos de carencia (TARABINI-CASTELLANI AZNAR, 2006, 223). En contra, para los supuestos de normalizaciónMORENO PUEYO, 2005.3.2. Los actos administrativos de encuadramiento como determinantes de laregularidad del trabajador extranjeroEl segundo de los supuestos de irregularidad de un trabajador extranjero que seconsideraban relevantes a efectos de los actos de encuadramiento y cotización es aquélen el que ya no son los actos de autorización del extranjero los determinantes a la horade valorar su validez en el campo de aplicación de Régimen General de la SeguridadSocial sino aquéllos en que el elemento fundamental son los propios actos deencuadramiento.En efecto, de nuevo se encuentra una previsión por la cual si un trabajador poseeautorización de residencia y de trabajo e, iniciando una prestación de servicios, suempresario no solicita en el plazo de un mes la afiliación y/o alta en el sistema de la SS,es posible que la autoridad competente resuelva la extinción de la autorización deresidencia temporal y trabajo convirtiéndose el trabajador en irregular (art. 51.14126