la protección social de los trabajadores extranjeros - Seguridad Social

deben encontrar, sin duda, las prestaciones por accidente de trabajo y enfermedadprofesional. Aunque también respalda la conclusión a la que se llega el citado art. 57.5b) de la Ley 4/2000, si bien debe considerarse un argumento de segundo orden.Cuestión distinta es el caso del art. 42.2 REGE, que debe considerarse un intentofallido de incorporación, en sede reglamentaria, de la doctrina del TS en relación con laprotección por contingencias profesionales de los trabajadores inmigrantes irregulares.En ese sentido, llama la atención que después del tenor del art. 36.2 párrafo 3º, sereforme el art. 42 REGE en unos términos tan desafortunados, por la confusión queintroduce y la deficiente técnica de la norma: a) Por un lado, vuelve a enarbolar elprincipio de reciprocidad a la hora de reconocer prestaciones, al tiempo que remota laidea, ya superada, de la existencia de un grupo de inmigrantes con tratamientopreferente, aquellos que pertenecen a países firmantes del Convenio núm. 19 OIT,haciendo afirmaciones tan criticables como que tales trabajadores – sólo por cuentaajena, por cierto – se considerarán “incluidos” en el Sistema español de SeguridadSocial, y en “alta”, si bien “a los solos efectos” – o sea está o no se está en el Sistema,presencias parciales no parecen tener sentido ni ser posibles - de las contingenciasprofesionales; b) Por otro lado, si bien niega el que cualquier extranjero, trabajador eneste caso sin embargo por cuenta ajena o propia, residente legal o no, y sin autorizaciónadministrativa para trabajar, pueda estar incluido en el Sistema de Seguridad Social, acontinuación admite que puedan “considerares incluidos a efectos de la obtención dedeterminadas prestaciones”, que nuevamente no se determinan cuáles son, aunque seprecisa que todo ello será “de acuerdo con lo establecido en la Ley”.En cuanto a las contingencias profesionales, y por lo que respecta al art. 36.3párrafo 2º citado, el reconocimiento del derecho a las prestaciones resulta evidentedesde el momento en que dicho precepto legal bien puede considerarse como unaexcepción al binomio afiliación/alta –prestación de Seguridad Social, como en algúncaso se ha señalado (LÓPEZ CUMBRE, 2006, p. 20 - 21), vinculándose los derechos deSeguridad Social – y habría que decir también los derechos laborales -, al trabajoefectivamente realizado y no al contrato de trabajo en sentido formal. Aunque existanopiniones que consideran que planteamientos de este tipo remiten a la “tesis queprescinde de la naturaleza contractual que la relación de trabajo tiene en nuestro sistemajurídico (arts. 7 y ss. ET), retrocede a las viejas teorías sobre las relaciones laborales dehecho y hace tabla rasa de la distinción entre trabajador regular e irregular,contraviniendo además abiertamente lo dispuesto por el art. 41 CE (que reserva a losciudadanos la protección de la Seguridad Social)” (MONTOYA MELGAR, 2007, p.129).No obstante, ello no quiere decir que el trabajador extranjero irregular esté encondiciones de poder ingresar en el Sistema, y por tanto, ser afiliado y dado de alta, dela misma manera que de producirse la contingencia profesional correspondiente nosurgiría obligación de cotizar alguna. Aunque es importante no perder la perspectiva deque la normativa sobre Extranjería a lo que aspira es a controlar los flujos migratorios, ydesde esa perspectiva resulta inevitable la diferenciación entre regulares e irregulares ala hora de reconocer derechos (en este sentido, GARCÍA MURCIA, 2002, p. 30-31). Elordenamiento español claramente no aborda el derecho a la Seguridad Social (art. 41CE) como una suerte de derecho universal de las personas, aunque reconozca sucondición de derecho propio de los inmigrantes. En ese sentido hay que compartir laopinión de quienes (SÁNCHEZ-URÁN, 2006, p. 279) han expresado que en el presente161