la protección social de los trabajadores extranjeros - Seguridad Social

del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2003 (Rec. núm 4217/2002, de casación para launificación de doctrina, y Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003(Rec. núm 3003/2002, de casación para la unificación de doctrina).En efecto, si de un contrato de trabajo se deriva la protección contra losaccidentes de trabajo, al margen de que haya alta en un régimen del Sistema; si elextranjero irregular es, en todo caso, titular de un contrato no nulo, pero no le es posibleestar en alta (acto formal de encuadramiento, vinculado a la existencia de unaautorización administrativa para trabajar), la falta de alta no debería privarle deprotección frente a un accidente de trabajo. La protección se materializa a través de lainstitución de la responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones (art. 126LGSS), del anticipo de la prestación por las entidades gestoras o colaboradorascompetentes, así como a través de la responsabilidad subsidiaria del INSS, en caso deinsolvencia de la entidad colaboradora. Esta doctrina, miméticamente, ha sido asumidade un modo incontrovertido por la doctrina de suplicación sucesiva (sirva de ejemploSentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 1 de abril de 2004)Si se observa, en esta nueva jurisprudencia, gracias al art. 125.3 LGSS, seproduce una ruptura conceptual relativamente trascendente, que se opone al tenor delart. 7 LGSS, que es categórico en este sentido, y del art. 42 del RD 84/1996.En efecto, el concepto “sujeto protegido” como sujeto que se encuentra dentrodel campo de aplicación del Sistema (y que exige residencia legal y realización de unaactividad profesional también en régimen de legalidad), queda disociado respecto deotro concepto, en abstracto y lógicamente vinculado al anterior, como es el de “sujetobeneficiario” de una prestación; concepto este que se mueve en el ámbito, ya nosubjetivo del sistema (campo de aplicación), sino objetivo (acción protectora). De estemodo, a partir de la doctrina jurisprudencial, es posible que un trabajador que no está enel campo de aplicación (que delimita qué sujetos están dentro del Sistema), sí podríarecibir prestaciones del Sistema, en igualdad de condiciones que los sujetos que estándentro del campo de aplicación por cumplir los requisitos legales establecidos (art. 7LGSS). Parece que esta ruptura se produce porque, como un subtipo del principio deequidad aplicado a la Seguridad Social, aflora el “principio de protección”. Junto a él,también emerge el principio de prohibición del enriquecimiento injusto. En este sentido,no se puede perjudicar al trabajador como consecuencia de un uso abusivo de la fuerzade trabajo, de ahí que se haya de derivar la responsabilidad empresarial (CABEZA,2008).La aplicación de la automaticidad y las consiguientes obligaciones de anticipo delas entidades gestoras y colaboradoras serían el resultado de una subrepticiatransferencia de esa lógica equitativa de reequilibrio entre privados (empresario ytrabajador inmigrante irregular) hacia una entidad gestora de Derecho público;transferencia que ha sido negada por algunas posturas doctrinales, que entienden que enel art. 36.3º no se recoge la responsabilidad del art. 126 LGSS, sino una responsabilidadtertium genus, específica del espacio de la legislación de extranjería y referida a lossupuestos de irregularidad, y que, en ningún caso, puede generar obligaciones (deanticipo) para las entidades gestoras o colaboradoras; obligaciones reservada al ámbitoestricto –se ha de entender- de la Seguridad Social (MORENO PUEYO, 2004, 143)140