la protección social de los trabajadores extranjeros - Seguridad Social

autorización administrativa, había un despido, es decir una pérdida de empleo, y, por lotanto, habría una situación legal de desempleo. En suma, los pronunciamientos en elámbito laboral, se irradiaban al ámbito de la Seguridad Social y permitían valorar laposible generación de prestaciones de desempleo. Pero, por otro lado, el debate en tornoa la (im)posibilidad de que un trabajador extranjero generase prestaciones pordesempleo tuvo un ámbito autónomo, desligado de la existencia o no de extincionescontractuales a instancia del empresario. Por cuanto había otras eventuales causasextintivas (conclusión del periodo convenido, por ejemplo) que podrían plantear elinterrogante acerca de si constituyen situación legal de desempleo para un trabajador,inicial o sobrevenidamente en situación de irregularidad.En este espacio, de nuevo, hubo posiciones encontradas. Por simplificar, unsector judicial (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª) de 25 de septiembrede 1995) y doctrinal (CEINOS, 2006 y CABEZA, 2008) apegados al tenor literal de laLGSS, entendían que, al margen de las calificaciones de la relación jurídica entreempresario y trabajador irregular, no era posible que dicho extranjero en situaciónirregular pudiera cumplir los requisitos de la prestación de desempleo: ni habíasituación legal de desempleo, ni había días cotizados, ni el eventual beneficiario podíaacreditar ni la capacidad ni la voluntad de trabajar porque se le negaba la posibilidad deinscribirse como demandante de empleo. Esta doctrina general se exceptuaba para lossupuestos en que el trabajador tuviera permiso de residencia, aunque le hubieracaducado el permiso de trabajo (situacion 2). Con estas condiciones, la protección pordesempleo se extendía durante todo el tiempo que le correspondiera según lascotizaciones acreditadas. Protección ésta que impedía su expulsión (art. 57.5 d) LOEx)y le habilitaba para recuperar la situación de regularidad y renovar la autorización paratrabajar (art, 38.2º b) LOEx).Contrariamente a la postura anterior, desde otros sectores judiciales (Sentenciasdel Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León Valladolid de 17 y 21 de noviembrede 2005, y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 13 de febrerode 2007, por poner algunos ejemplos) y doctrinales (CHARRO, 2005), se considerabaque el trabajador extranjero irregular, que perdiera su empleo, tendría derecho aprestación por desempleo. Derivadamente, el empresario sería responsable de laprestación, sin perjuicio de la obligación de anticipo de la entidad gestora. Si se observa,en suma, para el trabajador irregular no se derivarían efectos prestacionales ante la faltade autorización administrativa para trabajar. Esta postura se justificaba argumentadoque en el art. 36.3 LOEx no se distinguía entre prestaciones, ni entre causas de lasmismas (profesionales o comunes); a lo que se unía que la normativa interna a partir dela normativa internacional (convenio 97 OIT y Recomendación 151 OIT) reconoce elderecho a la protección frente a las contingencias profesionales. Pero, quizás, elargumento más potente era el de la equidad. Se entendía que había de aplicar la regla deequidad a un supuesto en el que la falta de autorización administrativa perjudicaría alextranjero irregular, y dejaría impune al empresario contratante que recibe la prestaciónde servicios en régimen de irregularidad. Para evitar esa situación de desequilibrio, seentendía justificado declarar el derecho a prestación del trabajador extranjero, y lacorrelativa responsabilidad en orden a las prestaciones del empresario, como vía detrasladar las consecuencias negativas de la falta de autorización desde la esfera delcontratante débil a la esfera empresarial. No obstante lo anterior, habría de, en estoscasos, establecerse una excepción; puesto que no serían equiparables las situacionesfraudulentas de falta de autorización, de las situaciones derivadas de dificultades142