la protección social de los trabajadores extranjeros - Seguridad Social

de tipo prestacional o indemnizatorio. Sobre esto se volverá en otros apartados de estetrabajo. La situación típica, pues, que hay que abordar aquí es la del trabajadorextranjero irregular laboral y su relación formal o documental (con sus consecuenciasmateriales, obviamente) con el Sistema de Seguridad Social.Pues bien, con anterioridad a la LOEx esta problemática ha recibido el siguientetratamiento fruto de una evolución temporal (MARÍN; GALLEGO: 2005, 61 y ss.). Enun principio, podían existir solicitudes de afiliación y de alta sin reunir el trabajadorextranjero los requisitos exigidos para el acceso al Sistema de Seguridad Social(básicamente, la carencia de autorización de trabajo), que incluso podía ser aceptadaspositivamente, pero que, detectada la situación, provocaban una baja de oficio por partede la TGSS y la declaración de invalidez de las eventuales cotizaciones que hubieranpodido realizarse. En consecuencia, el trabajador extranjero irregular era considerado untrabajador externo al Sistema de Seguridad Social, cuya adscripción era jurídicamenteimposible y respecto del cual el hecho de la prestación laboral era irrelevante. Se tratabade un momento en que la LOEX aún no había sido aprobada y, desde el punto de vistade la protección social, sólo se contaba con un apoyo normativo para que el trabajadorextranjero irregular pudiera obtener prestaciones del Sistema de Seguridad Social, ensituaciones muy concretas como son las de contingencias derivadas de la actualizaciónde riesgos profesionales. Sólo el Convenio nº 19 OIT de 1925, de igualdad de trato entretrabajadores extranjeros y nacionales en materia de accidentes de trabajo (ratificado porEspaña el 24 de mayo de 1928) atribuía a los trabajadores extranjeros irregulares, sobrela base de la igualdad de trato, el derecho a recibir prestaciones del sistema deprotección social equivalentes a las de los trabajadores extranjeros regulares onacionales y ello aunque (irregularidad en Seguridad Social derivada de la irregularidadlaboral) ese trabajador no hubiera sido encuadrado en el Sistema ni se hubieranproducido cotizaciones en relación con su prestación laboral.Posteriormente, se produce un giro jurisprudencial a partir de sentencias como laSTS de 4 de marzo de 1991 (RJ 1991, 2100). Se afirma que, ante supuestos en que no seproduzca ni el alta ni la afiliación, la obligación de cotizar persiste puesto que, deacuerdo con el art. 106.1 LGSS, el nacimiento de esta obligación se produce a partir delinicio de la prestación laboral y por tanto es independiente de los actos deencuadramiento. De este modo, se produce la nulidad del contrato en virtud de los arts.6.3 y 1275 CCiv. (aunque parte de la doctrina considera que se trata más de bien de unsupuesto de anulabilidad ya que dependerá de un procedimiento de oficio y unaposterior declaración), pero los efectos del mismo persisten (art. 9.2 ET). Esta versiónde la obligada cotización empresarial pese a la irregularidad laboral de la situación deltrabajador se funda en la relevancia sustantiva del desempeño real del trabajo (aunqueirregular) y en el mandato, ya citado, del art. 106 LGSS que hace derivar la obligaciónde cotizar de la existencia de la prestación laboral. Argumento al que se añade el delenriquecimiento injusto del empresario que, utilizando realmente al trabajador enbeneficio de la empresa, no está obligado (otra cosa son las consecuenciassancionadoras o de otro tipo) a cotizar por ese trabajador; ahorrándose, en consecuencia,el coste de protección social del mismo.Otras opiniones, sin embargo (la de la TGSS entre ellas), se oponen a laexistencia de esa obligación de cotizar por encima de la irregularidad laboral deltrabajador, afirmando que, puesto que la autorización de trabajo es necesaria para laafiliación/alta del trabajador, los actos de encuadramiento realizados sin el118