la protección social de los trabajadores extranjeros - Seguridad Social

citado precepto habilita a los Estados Miembros para que introduzcan cláusulas deresidencia referidas a eventuales beneficiarios de prestaciones denominadas especiales,de carácter no contributivo, siempre que hayan sido incluidas por cada Estado Miembroen el Anexo II bis del Reglamento de referencia (algo que hizo España respecto de lasprestaciones familiares por hijo a cargo y que le legitimaba para condicionar el acceso alas mismas a que el sujeto beneficiario tuviese que residir en España). Pero si bien noparece haber duda de que esto es así respecto del sujeto beneficiario, no queda tan clarocuando se trata del sujeto causante, para el que el Reglamento no habilita elestablecimiento de la cláusula de territorialidad; antes al contrario, en el capítuloespecíficamente dedicado a las prestaciones familiares se fija un criterio deconvalidación de la residencia.Esta clara contradicción entre la normativa interna y la comunitaria ha sidoresuelta en el sentido de considerar cumplida la exigencia de residencia del sujetocausante cuando el mismo resida en cualquiera de los Estados de la Unión (Criterio 7.1ºdel INSS de aplicación de determinados preceptos en materia de prestacioneseconómicas de la Seguridad Social, contenidos en diferentes disposiciones aprobadascon efectos de 1º de enero de 2004). Así pues, si esta solución, sin duda más flexible, esla que se viene aplicando cuando se trata de extranjeros comunitarios, nada pareceimpedir que la misma sea proyectada en el caso de los extranjeros extracomunitariosque residen en España, aunque el hijo “a cargo” no lo haga; algo que, dicho sea de paso,resulta ser lo habitual entre los extranjeros que prestan servicios en nuestro país. Locontrario, la exigencia de la doble residencia, supone dar la espalda a la realidad de lainmigración actual caracterizada por el mantenimiento, desde la distancia que representael país de prestación de servicios, de la familia que sin embargo permanece en el país deorigen. Ahora bien, todo cuanto se ha dicho resulta de aplicación cuando se trata deextranjeros en situación legal, esto es, porque reúnen el requisito clave cual es el de laresidencia; sin embargo, no son titulares del derecho a la reagrupación familiar losinmigrantes en situación de irregulares (art. 17.1 LOEX).En relación con las prestaciones familiares también conviene advertir que laexigencia de residencia sólo se predica de uno de los progenitores, en tanto que noexiste ninguna preferencia legal sobre el posible disfrute de esta prestación a favor delpadre o de la madre. Esto ha permitido que el derecho a la prestación por nacimiento detercer hijo o sucesivos se reconociese al padre (que si tenía residencia legal) aunque lamadre careciese de ella, (Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de2001 (Ar. 2001/2352) y de Andalucía, Málaga, de 26 de abril de 2004 (Ar. 2002/2652).No ocurre lo mismo cuando se trata de la prestación por nacimiento o adopción de hijosregulada en la Ley 35/2007 ya que la condición de sujeto beneficiario corresponderágeneralmente a la madre, salvo en el caso de adopción que corresponderá a quien éstosde común acuerdo decidan; de este modo, partiendo de esta diferenciación de trato enfunción del sexo de los cónyuges, y al margen de posibles valoraciones acerca delcarácter discriminatorio de la medida legal, lo cierto es que resultará condicionado elcumplimiento de la exigencia de residencia.Para concluir estas reflexiones acerca de la exigencia de residencia como criterioclave en el acceso a las prestaciones no contributivas (tanto para españoles como paraextranjeros), hay que hacer mención a las excepciones que el cumplimiento de esterequisito presenta. Sobre este particular, se considera que la residencia previa en Españapuede quedar cubierta con tiempos de residencia en otros países, que es lo que sucedecon los países de la unión Europea; tratamiento que facilita el cumplimiento de este182