la protección social de los trabajadores extranjeros - Seguridad Social

2.4. La protección de la contingencia de desempleo.Según el art. 207 LGSS, el derecho a la prestación de desempleo pasa por elcumplimiento por el potencial beneficiario no sólo de requisitos que le vinculan alSistema de Seguridad Social, como la afiliación y el alta o situación asimilada al alta,sino también el cumplimiento de otras exigencias, como tener cubierto un períodomínimo de cotizaciones, así como, al margen de encontrarse en situación legal dedesempleo, acreditar la disponibilidad para buscar activamente empleo, al tiempo queestar en disposición de aceptar una colocación adecuada a través de la suscripción delcorrespondiente compromiso de actividad (art. 231 LGSS).Circunstancias todas, que en el caso de los trabajadores inmigrantes irregulares,por la diversidad de requisitos exigidos, han dificultado el acceso a esta prestación delos mismos. Aunque también hay que recordar que la existencia de colectivos deemigrantes que están excluidos legalmente de la protección por desempleo, caso de lostitulares de autorizaciones de trabajo que desarrollan trabajos transfronterizos, deduración determinada, o los estudiantes con permiso de trabajo especial (D.A. 13ªRELOEX). No obstante, conocido es que, tiempo atrás, el Tribunal Supremo (STS(Sala 4ª) de 21 de diciembre de 2004 (RJ. 10349); SSTS (Sala 4ª) de 21 y 25 deseptiembre de 1995 (RJ. 6787 y 6887), estimó oportuno el reconocer el derecho de untrabajador extranjero con permiso de residencia a la prestación de desempleo, aunque elpermiso de trabajo hubiera expirado. Jurisprudencia que con el tiempo se ha vistosuperada por la existencia de un conjunto de fallos (STSJ Castilla y León, de 17 denoviembre de 2005. En sentido parecido SSTSJ Castilla y León, de 14 de marzo de2006 (AS. 1468) y de 21 de marzo de 2006 (AS. 829), que en un esfuerzo por ir másallá han reconocido, por ejemplo, el derecho del trabajador inmigrante, que no teníaresidencia legal en España, ni permiso de trabajo, y que no estaba en alta en laSeguridad Social, a la prestación contributiva de desempleo, al tiempo que laresponsabilidad empresarial en orden a las prestaciones.Esta última corriente de pensamiento maneja habitualmente muchos de losargumentos que se han mencionado anteriormente en el caso de las contingenciasprofesionales (Convenio núm. 97 OIT, Recomendación núm. 125 OIT, etc.), y que sehan desechado. De manera que lo que se plantea es la viabilidad de considerar a lostrabajadores inmigrantes irregulares como trabajadores en alta de pleno derecho – conbase en el art. 36.3 párrafo 2º LOEx -, pudiendo reclamarse al empresario el coste de laprestación, y a la Entidad Gestora el anticipo de misma en virtud del principio deautomaticidad (art. 125.3 LGSS). Incluso se ha calificado a esa doctrina como unavance “hacia una sociedad más justa, hacia una ciudadanía social superadora denacionalismos farisaicos”, pese a que se reconozca que se trata de una doctrina con“puntos negros” (OLARTE ENCABO, 2006, p. 9).El tema desde luego no es fácil. Pero no estará nada mal partir de laconsideración que en su día hizo en relación con este asunto el TC en su conocidaSentencia 139/1995, cuando afirmó que “el derecho (…) de percibir la prestación pordesempleo en igualdad con los trabajadores españoles del mismo sector dependerá deque por ley o por tratado internacional aplicable ese derecho le esté atribuido como a losespañoles, porque en tal supuesto le alcanzarán como a éstos, los beneficios del régimen166