la protección social de los trabajadores extranjeros - Seguridad Social

19. Los actos administrativos de extranjería determinan que los actos de encuadramientoy de cotización en la SS sean tratados de uno u otro modo. El estudio de una extensa yconstante evolución legal, doctrinal y jurisprudencial, se plantea la cuestión de si es laprestación laboral, elemento material, o la autorización de trabajo, elemento formal, ladeterminante de la inclusión en el sistema de la SS a través de los actos deencuadramiento. En este sentido, y a partir de las recientes reformas producidas queniegan la nulidad del contrato de trabajo desempeñado sin autorización administrativa,se localizan tres tipos de posiciones doctrinales y jurisprudenciales.20. La primera de ellas, siguiendo un enfoque de tipo universalista, considera que elhecho de desempeñar una prestación laboral determina la inclusión en el sistema de laSS, de modo que también conllevaría la obligación de cotizar por parte del empresario,la cual ha quedado en entredicho tras la aprobación de un nuevo art. 46 por la Ley62/2003. Opción a la que cabe criticar el que propicia el incumplimiento de losrequisitos de acceso, permanencia y desarrollo de la prestación laboral.21. La segunda posición, defendida sustancialmente por el INSS, es la que consideraque lo que se produce es un alta de pleno derecho, regulada en el art. 125.2 LGSS. Unaopción que no se diferencia en exceso de la anterior al considerar que el empresariomantendrá la obligación de cotización. Se discute si el alcance de esta teoría es sólo paralas contingencias profesionales o también las comunes, ya que el art. 36.3 LOEX norealiza precisiones al respecto, predominando aquélla más restrictiva, tal y como hacensentencias como la STSJ de Castilla y León de 21 de noviembre de 2005. A estasegunda opción se le opone el hecho de que el régimen de alta presunta rige cuando “nohay alta debiendo haberla”, siendo el del trabajador extranjero sin autorización detrabajo o sin residencia legal, un supuesto en que no debe haber alta, en contra de loargumentado por la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica delINSS.22. La opción más restrictiva es aquélla defendida por la TGSS y, podría decirse, por lamayoría de la doctrina, que considera que no es posible reputar válido elencuadramiento ni la cotización puesto que se trata de un trabajador que no cumple losrequisitos de acceso al sistema de SS. Una tesis fundamentada en la interpretaciónestricta de la normativa aplicable y que, a partir de la aprobación del RD 1041/2005toma más fuerza al negar expresamente la inclusión del trabajador extranjero ensituación irregularen el Sistema de Seguridad Social. En todo caso, no puede negarseque se realiza una ficción de inclusión en el Sistema en el supuesto de las contingenciasprofesionales que lo asemeja al alta de pleno derecho referida en las resoluciones de losTribunales Superiores de Justicia.23. En sentido inverso, los actos de encuadramiento pueden ser determinantes par que eltrabajador se encuentre en situación irregular, como sucede en el supuesto en el que, alno solicitarse el alta en el Sistema de Seguridad Social por el empresario en el plazo de235