la protección social de los trabajadores extranjeros - Seguridad Social

En la redacción actual del art. 36.3 LOEx (dada por la LO 14/2003), se ha puestode manifiesto la voluntad legislativa de proceder a la ampliación de los derechoslaborales de los extranjeros, aún es situación de irregularidad relativa. Y, al margen desancionar la validez (rectius, la no-nulidad) del contrato celebrado sin la preceptivaautorización para trabajar, se establece que la falta de autorización no será obstáculo“para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle”, “sin perjuicio delas responsabilidades a que dé lugar” esa situación, “incluidas aquellas de SeguridadSocial”. (art. 36.3º LOEx, in fine).De esta redacción no era fácil deducir cuáles habrían de considerarseprestaciones susceptibles de ser devengadas por el trabajador en situación deirregularidad. De ahí que, a partir de una determinada interpretación judicial delTribunal Supremo, sobre la que se volverá más adelante, el legislador, en el RealDecreto 1041/2005, de 5 de septiembre, modificó - en desarrollo de la nueva redacciónde 2003- el art. 42 del RD 84/1996, de 18 de enero, por el que se aprueba el Reglamentode inscripción, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos; en su apartado segundovino a precisar el ámbito prestacional al que podría entenderse referida la aperturainterpretativa y la responsabilidad empresarial en materia de Seguridad Social. Ámbitoque se precisó en torno a las prestaciones derivadas de contingencias profesionales –accidente de trabajo y enfermedades profesionales, por aplicación de la normativainternacional aplicable. En esta nueva redacción, quedó establecido que “2. Conindependencia de lo dispuesto en el apartado anterior, los trabajadores por cuentaajena extranjeros de países que hayan ratificado el Convenio número 19 de laOrganización Internacional del Trabajo, de 5 de junio de 1925, que presten susservicios sin encontrarse legalmente en España y sin autorización para trabajar odocumento que acredite la excepción a la obligación de obtenerla, se consideraránincluidos en el Sistema español de Seguridad Social y en alta en el Régimen quecorresponda a los solos efectos de la protección frente a las contingencias deaccidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Ello se entiende sin perjuicio de laaplicación, a los mismos efectos de protección, del principio de reciprocidad expresa otácitamente reconocida”Por último, resulta, cuanto menos, curioso cómo, desde la doctrina y desde algúnsector judicial, la vis expansiva de la protección del trabajo irregular parece no tener unlímite preciso. Uno de los últimos ejemplos lo constituye el caso en el que el trabajadorextranjero no sólo se encuentra en situación de irregularidad administrativa, sino,además, realiza una conducta tipificada penalmente con la finalidad de crear unaapariencia de regularidad. Se está pensando en los supuestos de falsedad documentalpara el cumplimiento de los requisitos formales de afiliación y alta. A este efecto, laSentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Jaén, de 18 de enero de 2008, ha establecido,para su supuesto de suplantación de personalidad, que el trabajador irregular que habíasufrido un accidente de trabajo del que se derivaba una incapacidad permanente para eltrabajo, tendría derecho a esa prestación. Se le consideró, a estos efectos, dentro delcampo de aplicación de la Seguridad Social, y, en la medida en que reunía los requisitosexigidos por la legislación aplicable, y en consecuencia se reconoce derecho a pensión.En este caso, dado que se había cometido un delito que generaba una apariencia jurídicade legalidad, el juzgador eximía de responsabilidad al empresario, pero no a la entidadcolaboradora (Mutua). Subsidiariamente, también se declaraba la responsabilidad delINSS y de la TGSS.138