la protección social de los trabajadores extranjeros - Seguridad Social

derecho a la prestación de desempleo que reclama”. Afirmación que se soporta sobre unplanteamiento que, básicamente, se asienta sobre los siguientes postulados:a) La vigente LOEx asume – y recoge en sus Exposición de Motivos – laconclusión del Consejo Europeo de Tampere, en el sentido de garantizar un trato justo alos nacionales de terceros países que residen legalmente en el territorio de un Estadomiembro de la Unión, que pasa entre otras cosas por “concederles derechos yobligaciones comparables a los ciudadanos de la Unión”. Es por ello que la LOExdistingue claramente en todo momento entre extranjeros residentes y extranjeros ensituación irregular, regulando los derechos de unos y otros de manera distinta, y así seve claramente en el art. 14 LOEx, donde, por ejemplo, su apartado 3 pone de manifiestoque los extranjeros en situación irregular “carecen del derecho a las prestaciones de laSeguridad Social que el párrafo primero solo reconoce a los extranjeros residentes” (F.J.4º).b) En cuanto a la afirmación del art. 36.3 en su inciso final respecto a que lacarencia de autorización para trabajara “ni será obstáculo para la obtención de lasprestaciones que pudieran corresponderle”, la misma debe conducir a conclusionesdistintas, según el extranjero (F.J. 5º):a. Cuente con autorización de residencia: en este caso la falta deautorización para trabajar no puede ser un obstáculo para acceder alas prestaciones de Seguridad Social, a las que el extranjero tienederecho en virtud del art. 14. 1 LOEx. (F.J. 4º).b. No cuente con autorización de residencia: en virtud del art. 14.3LOEx, las prestaciones que pueden corresponderle “ya no serían lasque reconoce en sus números 1 y 2 sólo a los extranjeros “residentes”sino los “servicios y prestaciones sociales básicas”: entendiendo portales tanto los servicios sociales a los que alude el art. 53 LGSS,como aquellas prestaciones sociales que las leyes declaren oconsideren básicas a estos efectos, entre las que cabe cita laprestación de asistencia sanitaria de urgencia que el art. 12 de lapropia LOEx reconoce a todos los extranjeros sin distinción, ytambién las prestaciones que la STS de 26 de mayo de 2004 (rec.351/2003) calificó de “asistencia social externa a la Seguridad Socialque no está comprendida en la reserva competencial del Estado(artículo 149.1.17 de la Constitución), sino en el artículo 148 de lanorma suprema, como competencia, que puede ser exclusiva, de lasComunidades Autónomas (STC 239/2002)”.c) Ni los Convenios internacionales firmados por España, ni la propiaLOEx, prevén el reconocimiento del derecho a la prestación de desempleo a losinmigrantes “irregulares o no residentes”. Lo contrario conllevaría en la práctica “elreconocimiento de todas las prestaciones de S. Social a los irregulares”, equiparandoplenamente con ello la emigración irregular o clandestina a los extranjeros residentes,“con la lógica desincentivación que supone para el extranjero que tiene que acudir a loscomplejos trámites necesarios para conseguir una autorización de residencia, o unaautorización de residencia y trabajo, el saber que puede disfrutar de los mismosderechos mediante la entrada clandestina en el país” (F.J. 7º). Advierte además el AltoTribunal que el reconocimiento del derecho a prestación de desempleo a los emigrantesirregulares supondría de facto “una especie de regularización, encubierta y en espiral”de estos trabajadores, pues quien no podría en ningún caso obtener la autorización de168