la protección social de los trabajadores extranjeros - Seguridad Social

empresario) que pudiera generar el hecho del trabajo irregular; sean laborales o deSeguridad Social.De esta manera, se plantea la cuestión de si, a pesar de la falta de afiliación/altao una irregularidad en la misma, puesto que en principio se puede acceder a unprestación de Seguridad Social, se puede considerar que esto equivale a una inclusiónindirecta en el Sistema, anulándose la necesidad de estos actos de encuadramiento yadquiriendo, por tanto, el hecho de la prestación laboral el papel de elementodeterminante del acceso al Sistema de Seguridad Social, teniendo más fuerza inclusoque los actos de encuadramiento. O, también se plantea si este acceso a las prestacionesdetermina que dichas alta y afiliación, hechas respecto de un trabajador extranjeroirregular, se tornan válidas. Esto es y de nuevo, a efectos de la obligación deencuadramiento y cotización, cuál es el elemento determinante, si la autorización detrabajo, elemento formal, o el desarrollo de una prestación laboral, elemento material.En este sentido, hay que hacer inevitablemente referencia a un cambionormativo, directamente relacionado con lo que aquí se analiza, cual es la aprobación dela Ley 62/2003, cuyo art. 48 establece que las responsabilidades administrativas quepuedan corresponder al empresario se incrementarán con la cuantía correspondiente alas cuotas que no han podido siquiera ingresarse debido a la situación de irregularidaddel trabajador extranjero, de modo que este incremento, equivalente a la cotización,opera a modo de sanción. Adquiere así fuerza la opción adoptada por la TGSS deconsiderar que las cotizaciones por un trabajador extranjero irregular no puedenaceptarse, en cuanto que no debidas, por causa de la imposibilidad formal de afiliación oalta del trabajador; y que, si ingresadas, deben devolverse. La norma deja así sin soportenormativo a la doctrina del Tribunal Supremo que consideraba que, a partir del art.106.1 LGSS, la obligación de cotizar en el caso del trabajador extranjero también nacedesde el inicio de la prestación laboral. La reforma legal contenida en la Ley 62/2003otorga pues un papel preponderante, en el terreno de la Seguridad Social, a laautorización para trabajar; determinando, parece, la nulidad de los actos deencuadramiento y reforzando la idea de que, aunque se desarrolle una prestaciónlaboral, ésta no es tanto la fuente de la obligación de la cotización como el hecho de laincorporación (o su posibilidad de hacerlo) al el campo de aplicación de la SeguridadSocial, ya que ni siquiera se admiten las cotizaciones (MARÍN; GALLEGO: 2005, 63).Ante esta situación, no obstante, se siguen formulando diversas interpretacionesacerca del art. 36.3 LOEx. En primer lugar, existe una teoría que aboga por interpretarque el art. 36.3 LOEx permite, o por lo menos “aporta una suficiente base jurídica” (DELA VILLA GIL, 2005), para que el trabajador extranjero irregular pueda solicitar (y laTGSS aceptar si se dan los requisitos necesarios, al margen de la regularidad laboral) laafiliación y/o el alta. Este derecho (que, en términos de actos de encuadramiento a laSeguridad Social, es a la vez una obligación) provocaría la validez de las eventualescotizaciones realizadas por el empresario “en la medida en que el contrato de trabajo seaválido respecto del trabajador” (DE LA VILLA, 2005) y (LÓPEZ CUMBRE, 2005). Elúltimo inciso resulta sorprendente ya que parece fuera de toda duda la validez absolutadel contrato de trabajo si bien hay que recordar que existen teorías que únicamenteadmiten una validez parcial del mismo ya que el art. 11 LOEx condiciona determinadosderechos a las pertinentes autorizaciones (MORENO PUEYO, 2004, 142). De acuerdocon esta opinión, este tratamiento no limitativo (respecto del trabajador extranjeroirregular puede –debe- solicitarse la afiliación/alta y aceptarla la TGSS mientras exista121