la protecciÃ³n social de los trabajadores extranjeros - Seguridad Social

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lugar (aunque esto es algo común), conforme al art. 126 y su desarrollo reglamentario,no habrá en ningún caso anticipo de prestaciones; sencillamente porque el trabajadorirregular no está en alta (no puede estarlo y bien se cuida el art. 42.2 de señalar, poroposición a las contingencias profesionales, que ese alta no existe); en segundo lugar,tampoco existirá implicación alguna de la entidad gestora o colaboradora en el pago ogarantía de la prestación (no hay tampoco, por la exclusión que la norma hace de talestrabajadores del Sistema, ni responsabilidad subsidiaria ni aval o garantía de ningúntipo); en tercer lugar, en fin y como conclusión, que el único responsable será elempresario y a él deberán dirigir los trabajadores sus reclamaciones de forma directa.Sin contar con ninguna garantía ulterior del percibo efectivo de la prestación. De formaque la insolvencia empresarial, por ejemplo, hará que el derecho a la tutela quede sinsatisfacer; sin que ni siquiera pueda ser obligado (porque es otra garantía inherente aestar incluido en el Sistema de Seguridad Social) a capitalizar la cuantía de la prestaciónen la entidad gestora para que esta proceda al abono de la misma. La exclusión delSistema del trabajador irregular para las contingencias comunes hace, como se ha dicho,que la reclamación deba dirigirse directa y exclusivamente al empresario; y obtener deél, en los términos que procedan, el pago de la prestación. No estando excluido que seexijan al empresario garantías de dicho pago, pudiendo establecer la sentencia queafronte esta materia fórmulas variadas que van desde la exigencia de un aval a la mismacapitalización pero en instancias ajenas a la Seguridad Social LOPEZ CUMBRE, 2005)Al margen de las responsabilidades en materia de prestaciones que se acaban deestablecer, ya se ha señalado antes la responsabilidad empresarial de tipo administrativoque, conforme a la peculiar norma contenida en el art. 48 de la Ley 62/2003, de 30 dediciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, acumula en lasanción administrativa tanto lo que es la sanción por el hecho mismo delincumplimiento de la norma que prohíbe la contratación de trabajadores extranjeroscarentes de permiso de trabajo y residencia, como lo que se ha visto trasmutado desdedeuda de cotización a incremento del quantum de la sanción económica. Justamente enel importe de las cantidades que el empresario hubiera debido abonar en calidad decotizaciones. Aportación que no puede hacer en ningún caso respecto de trabajadoresirregulares al no poder cumplirse respecto de ellos las obligaciones de afiliación/alta.Y que se ha transformado en un incremento de la sanción administrativa con unafinalidad doble. De una parte, para desincentivar el recurso a la contratación detrabajadores extranjeros irregulares, en la medida en que la misma no supone un ahorrode costes. Lo que es la consecuencia inmediata y criticable de la conjunción entrerechazo de la afiliación/alta en el Sistema de Seguridad Social y de la imposibilidad decotizar por el trabajador y reconocimiento de prestaciones. Al establecer que la sanciónse incrementará con esa exacta cuantía, la norma sigue evitando la afiliación/alta porcarecer el extranjero de permiso de trabajo y, a la vez, carga al empresario con un costeeconómico que es, justamente, lo que hubiera significado el importe de las cotizacionessi hubiera sido posible abonarlas con efectos dentro del Sistema de Seguridad Social.De otra parte, para alejar, pese a que en realidad el empresario tiene que abordar uncoste similar al de las cotizaciones, toda pretensión de basar un derecho a la prestaciónen esa aportación económica. Porque, aunque haya un abono de cuantía igual, no haycotizaciones sino sanción; porque, al ser sanción, no hay en puridad contribucióneconómica alguna al Sistema por parte ni del empresario ni del trabajador; porque, al noexistir esa contribución, no es posible reclamar el desplazamiento del coste de lasprestaciones hacia la Seguridad Social sobre la base, en caso contrario, del149
enriquecimiento injusto, sobre todo cuando la sanción es anterior a la realización delhecho causante; porque, al no haber ese desplazamiento, tampoco será posible exigir lapuesta en funcionamiento de las fórmulas de garantía del disfrute efectivo de laprestación (al margen siempre de los riesgos profesionales); porque, en fin, al no habercotización, no podrá reclamarse el reconocimiento del derecho sobre la base delprincipio contributivo ya que el derecho a las prestaciones del trabajador extranjeroirregular se funda, sobre todo en el caso de las contingencias comunes, en elreconocimiento legal del derecho a las mismas.150
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