la protección social de los trabajadores extranjeros - Seguridad Social

eunir el periodo de carencia exigido. Se hace referencia ahora a los supuestos querecoge el art. 215. 2 LGSS y que han sido calificados de “subsidio contributivo”(ALARCÖN CARACUEL, M.R, 1985, 271). Sin embargo, pese a no ser el agotamientoprevio de la prestación contributiva uno de sus requisitos específicos (tal y comosucedía en el colectivo anterior), lo cierto es que existe también una conexión con elcitado nivel ya que, por un lado, sólo estarán protegidos los trabajadores asimilados quehayan perdido un empleo; y, por otro, su acceso al subsidio viene condicionado a que elsujeto haya cotizado por un periodo determinado, aunque mínimo. Así pues, suexclusión del nivel contributivo se produce, no porque el sujeto no haya cotizado nunca,sino porque lo ha hecho insuficientemente. El tercer y último grupo de prestacionesasistenciales de desempleo lo constituyen los supuestos restantes en los que laasistencialidad se presenta con mayor rotundidad (art. 215.1 c), d) y e) LGSS). Noobstante conviene aclarar que, tanto en el caso de los liberados de prisión como en el deretornados, parece existir una exigencia previa de actividad laboral, ya que en ambos, sehace referencia, de manera implícita en el supuesto de los liberados de prisión, yexplícita en el de los retornados, al hecho de no haber podido acceder a una prestaciónde nivel contributivo.Es evidente la conexión entre ambos niveles de protección hasta el extremo deexigir, como se ha visto, en según qué casos, el agotamiento previo de una prestación denivel contributivo; lo que significa que el sujeto ha cumplido con los requisitos propiosde aquella prestación de corte profesional (carencia y alta o asimilada). Teniendo encuenta esta identidad en cuanto a la situación de necesidad que se busca proteger en lapráctica generalidad de supuestos que integran el nivel asistencial, el tratamiento que elmismo haya de recibir en los supuestos de extranjeros irregulares como eventualessujetos beneficiarios, lógicamente, ha de ser idéntico al previsto para el desempleocontributivo. Lo que significa considerar la residencia en España como condición sineque non para poder percibir la prestación por desempleo (en cualquiera de sus dosniveles de protección).En efecto, se ha concluido, tras la reciente sentencia del Tribunal Supremo de18 de marzo de 2008, que la interpretación del art. 36.3º LOEx debe hacerse desde ladiferenciación de dos situaciones: a) cuando el trabajador extranjero se encuentre ensituación de irregularidad parcial (esto es, carece de autorización para trabajar perotiene permiso de residencia), el contrato celebrado podrá desplegar efectos en el ámbitode la Seguridad Social. Esto significa que el sujeto podrá ser beneficiario de lasprestaciones a las que pudiera tener derecho en idénticas condiciones que el nacionalespañol; b) para el caso de que el trabajador extranjero se encuentre en situación deirregularidad total (inicial o sobrevenida) sólo podrá ser deudor de los “servicios yprestaciones sociales básicas” (art. 14.3º LOEx), entre las que no cabe incluir laprestación por desempleo (en sus dos modalidades contributiva y asistencial). De estemodo, se supera la situación anterior que venía reconociendo la protección pordesempleo de los extranjeros irregulares, pese a su situación administrativa, en tanto queel contrato no se consideraba invalidado, ex art.36.3 LOEx (TRIGUERO MARTÍNEZ,L.A, 2007, 4); ahora, por el contrario, su acceso queda condicionado indefectiblementea la tenencia del correspondiente permiso de residencia. De manera que, en cualquierade los tres grupos en los que se ha clasificado el nivel asistencial de desempleo, sinexcepción alguna, la exigencia de residencia será determinante para el acceso a lasprestaciones que esta dispensa. Una vez más, es la residencia legal en España eldetonante de la tutela de los extranjeros irregulares, de modo semejante a lo ya visto enel caso de las prestaciones no contributivas.184