la protección social de los trabajadores extranjeros - Seguridad Social

caso hay una aplicación efectiva de lo que se ha dado en llamar el “principio deuniversalidad limitada o restringida”, y que, en definitiva, supone el establecimiento dediferencias en el contenido y posibilidades de ejercicio del derecho a la protecciónsocial en función de la situación administrativa del trabajador extranjero.En este sentido, recuérdese que, en su momento, el art. 48 de la Ley 62/2003, de30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, estableció elincremento de la multa impuesta al empresario por utilizar trabajadores extranjeros sinautorización para trabajar “en la cuantía que resulte de calcular lo que hubieracorrespondido ingresar por cuotas de Seguridad Social y demás conceptos derecaudación conjunta”, y su correspondiente ingreso en la TGSS, dejando nítido y claro– una rareza en esta materia– la naturaleza sancionatoria de ese incremento en funciónde las cuotas no satisfechas, y su no consideración como cotización efectiva. A fin decuentas, y como en alguna ocasión se ha indicado (MERCADER UGUINA, 2004, p.126), de lo que se trata es de evitar que se entienda que la sanción complementaria“generaría contraprestaciones de los órganos de Seguridad Social en forma deprestaciones para el extranjero ilegalmente contratado”. Por tanto, aunque el INSS o laMutua deban asumir inicialmente el pago de la prestación correspondiente – conindependencia de su repercusión posterior al empresario -, el empleador finalmente es elresponsable del pago de la prestación, por lo que deberá ingresar el correspondientecapital-coste conforme a la legislación vigente de Seguridad Social.De todas formas, conviene ser conscientes de que la tibieza – por no hablar deindeterminación – con que el mencionado art. 36.3 párrafo 2º LOEx ampara el derechoa prestaciones derivadas de contingencias profesionales, complica enormemente lapuesta en práctica de dicho reconocimiento. Un buen ejemplo de ello es el caso de lostrabajadores extranjeros irregulares que realizan trabajos por cuenta propia susceptiblesde ser encuadrados en algunos de los Regímenes Especiales de Seguridad Social, dondelos problemas prácticos que se plantean son de diversa índole. Tal vez el principal esque, en este caso, no existe un empresario al que imputar la responsabilidad de losgastos derivados de la prestaciones por contingencias profesionales, y no se comprendemuy bien cómo se puede pretender el beneficio del Sistema cuando no ha habidoaportación alguna al mismo y la prestación irregular de trabajo tiene su origenexclusivamente en la voluntad del propio interesado, que optó por residir y trabajarilegalmente.A ello añádase el hecho de que, salvo que se trate de un trabajador autónomoeconómicamente dependiente –algo de difícil prueba en estos casos y respecto de loscuales el art. 26.3 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, establece la obligación en el casode estos trabajadores de incorporar “dentro del ámbito de la acción protectora de laSeguridad Social, la cobertura de la incapacidad temporal y de los riesgos profesionales--, la cobertura de las contingencias profesionales en el caso de los autónomos (D.A. 3ªde la Ley 20/2007, de 11 de julio) exige una opción previa que difícilmente puederealizar un trabajador inmigrante irregular (no así la incapacidad temporal cuyacobertura es obligatoria para el autónomo a partir del 1 de enero de 2008 (D.A. 3ª Ley20/2007, de 11 de julio), siempre que no tenga derecho a dicha prestación en razón de laactividad realizada en otro Régimen de la Seguridad Social). Es más es que no va apoder hacer dicha opción, con lo cual el derecho a prestaciones por contingenciasprofesionales que se ha hecho derivar del art. 36.3 párrafo 2º LOEx quedaría en papelmojado, al menos en este caso. A no ser que el trabajador extranjero irregular realice162