la protección social de los trabajadores extranjeros - Seguridad Social

justificada, objetiva y razonable. Ello no obsta para que los Estados tengan márgenes deapreciación en cuanto a determinar en qué medida las diferentes situacionesconsideradas similares justifican diferencias de trato, pero deben ser consideracionesmuy justificadas las alegadas para que el Tribunal considere esa diferencia de trato porrazón de nacionalidad compatible con las exigencias derivadas del principio de igualdad(Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16 de septiembre de 1996,TEDH 1996/40, caso Gaygusuz c. Austria, si bien se trata de una resolución basada enla tutela del derecho de propiedad sobre las prestaciones sociales de tipo contributivo).Conforme al art. 13 CE y la normativa de extranjería de desarrollo, losextranjeros gozan de los mismos derechos que los nacionales. Es verdad que la Ley deExtranjería, cuando se refiere al ejercicio de los derechos de Seguridad Social lo hace enrelación con los trabajadores residentes legales en España. Ello, por lo tanto, conllevaque se trate de trabajadores con permiso de residencia y autorización para trabajar.Surge la duda de si la protección de los extranjeros en España que se encuentran en unasituación irregular, por aplicación directa de este principio, tienen derecho a acceder aalgún tipo de protección. Sin embargo salvo excepciones muy puntuales, la protecciónque se les otorga (y no de manera general), se refiere únicamente a las contingenciasprofesionales (Sentencia del TSJ del País Vasco de 13 de febrero de 2007 –AS 2007,900-).En efecto, además de las sentencias mencionadas hay que señalar dos que sonmuy relevantes a estos efectos, las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de2003 (RJ 2003/3936) y de 18 de marzo de 2008 (RJ 2008/2065), en ambos casosrecursos de casación para la unificación de doctrina. En la primera de ellas, el Tribunalextiende el campo de aplicación de la Seguridad Social para el supuesto de accidente detrabajo aún cuando se trataba de un ciudadano irregular de nacionalidad ecuatoriana queno contaba con permiso de trabajo. Ecuador tiene suscrito un Convenio Bilateral conEspaña, firmado desde 1960, en el que se reconoce la igualdad de trato recíproca entodo caso cuando se trate de accidente de trabajo o enfermedad profesional. El Tribunalreconoce finalmente el derecho a la asistencia sanitaria y a la incapacidad derivada decontingencia profesional apoyándose tanto en el Convenio Bilateral firmado como en elConvenio 19 de la OIT, referido a los riesgos profesionales (accidente de trabajo).La segunda Sentencia más reciente (2008) enjuicia el supuesto de un trabajadorextranjero que no cuenta ni con permiso de trabajo ni de residencia, por lo que no tienederecho a inscribirse como demandante de empleo ni a percibir las prestaciones dedesempleo que le correspondería por el tiempo trabajado y cuyo despido ha sidodeclarado improcedente. Pues bien, en este caso el Tribunal Supremo establece que eltrabajador no tiene derecho a estas prestaciones por desempleo porque la Ley Orgánicade Extranjería confiere un derecho al trabajador frente al empresario que lo contratóilegalmente y no con la Seguridad Social, ya que, de lo contrario, al no establecersediferencias en el plano de la protección social entre extranjeros regulares e irregulares,ello vendría a incentivar la emigración ilegal. Por tanto, concluye, los derechos deprotección social del trabajador ilegal se circunscriben únicamente a los derivados deaccidente de trabajo o enfermedad profesional, ya que, en estas materias, España tieneadquiridos compromisos internacionales, derivados básicamente del Convenio 19 OIT.La conclusión principal que se deriva de lo dicho es que, en primer lugar, elderecho a la Seguridad Social de los trabajadores extranjeros depende de que tal23