Amtsmißbrauch - Oapen

90 B. Tatbestand des Art. 323 Abs. 1 c.p.
bieten verwiesen werden. Auch die Tatbestandsmerkmale von den Amtsdelikten
sind somit nicht unbedingt mittels Konzepten aus dem Verwaltungsrecht zu
interpretieren. 342
Demnach ist das Merkmal „violazione di norme di legge“ nicht mit der verwaltungsrechtlichen
Gesetzesverletzung gleichzusetzen. Vielmehr kann darin
ein Verweis auf die Rechtsquellen „Gesetz“ und „Verordnung“ erkannt werden.
343
4. Problematik des Einbezugs der Ermessensüberschreitung
a) Vorbemerkung zur Diskussion um die Ermessensüberschreitung
Wenn die Tatbestandsvoraussetzung der Verletzung von Gesetzesnormen mit
dem verwaltungsrechtlichen Fehler der Gesetzesverletzung gleichzusetzen wäre,
dann hätte es für den Willen des Gesetzgebers gesprochen, Verhaltensweisen,
die die anderen Rechtswidrigkeitsgründe der fehlenden Zuständigkeit und der
Ermessensüberschreitung beinhalten, aus dem Art. 323 c.p. auszuschließen. 344
Da jedoch die „Verletzung von Gesetzes- oder Verordnungsnormen“ als ein
vom Verwaltungsrecht unabhängiges Tatbestandsmerkmal zu qualifizieren ist,
könnten erst einmal grundsätzlich alle drei Mängel eines Verwaltungsaktes
die Tathandlung des Amtsmißbrauchs erfüllen. 345 Die Zuständigkeit ist in
der Regel durch gesetzliche Vorschriften bestimmt, so daß der Verstoß gegen
diese auch eine Verletzung von Gesetzesnormen im Sinne des Art. 323
c.p. darstellt. 346 Ebenso unproblematisch kann beim Mangel der Gesetzesverletzung
der Amtsmißbrauchstatbestand gegeben sein, sofern auf Normen im
Range von Gesetzen und Verordnungen abgestellt wird. Fraglich ist aber, ob
342 Cupelli, Legalità e giustizia, 1998, 35, 60; Pavan, Riv. trim. dir. pen. econ., 1999, 283,
290; vgl. Gambardella, Cass. pen., 1998, 2335, 2336; vgl. auch Albamonte, Riv. pen.,
1998, 641, 645; s. auch De Francesco, Cass. pen., 1999, 1633, 1636, der die in Art. 323
c.p. gewählte Formulierung zwar mit dem vizio di violazione di legge gleichsetzt, diese
vermeintliche Entscheidung des Gesetzgebers aber kritisiert und grundsätzlich gegen die
Verwendung von Begriffen aus dem Verwaltungsrecht innerhalb von Straftatbeständen zu
sein scheint; hingegen für die Einbeziehung des Verwaltungsrechts Seminara, Stud. iur.,
1997, 1251, 1253 f., der für die Annahme eines im Art. 323 c.p. autonomen Begriffs der
Gesetzesverletzung ein diesen charakterisierendes Kriterium voraussetzt, was aber weder
auf ontologischer Ebene noch im positiven Recht existiere.
343 So auch Pagliaro/Parodi Giusino, Principi di diritto penale, Parte speciale, Vol. I, 2008,
S. 282; vgl. Gambardella, Cass. pen., 1998, 2335, 2336; Amara, Cass. pen., 1999, 736.
344 So tatsächlich Cacciavillani, Giur. merito, 1999, 1142, 1145 f.; die Gleichsetzung ablehnend
Pagliaro, Dir. pen. proc., 1999, 106, 107.
345 Vgl. Amara, Cass. pen., 1999, 736, 737.
346 Pagliaro/Parodi Giusino, Principi di diritto penale, Parte speciale, Vol. I, 2008, S. 290;
Benussi, S. 80.