Amtsmißbrauch - Oapen

272 C. Fragen des AT, des transitorischen Rechts und der Verfassungsmäßigkeit
die mittels Ermessensüberschreitung 199 begangen wurden.
Sollte die vorherige und die nachfolgende Regelung divergieren, wird gemäß
Art. 2 Abs. 3 c.p. das für den Schuldigen günstigere Gesetz angewandt, es sei
denn, daß ein Urteil bereits rechtskräftig geworden ist. 200 Hierbei geht es also
um die Fälle der Gesetzessukzession. Bei einem Amtsmißbrauch, der einen
unrechtmäßigen Schaden herbeiführte, wird grundsätzlich die alte Regelung für
den Täter die mildere sein, da sie nur eine Freiheitsstrafe bis zwei Jahren vorsah.
Nach jetzt gültigem Gesetz sind es zwischen sechs Monaten und drei Jahren
Gefängnis. Hingegen ist der neue Tatbestand im Fall des Vermögensvorteils
täterbegünstigend, da hier die Strafandrohung im Vergleich zum alten Art. 323
Abs. 2 erheblich geringer ausfällt. 201 Folglich muß untersucht werden, ob eine
Tat, die unter dem bisherigen Recht strafbar war, auch unter die nun geltende
Regelung fällt. Wenn ja, kommt die vorteilhaftere Vorschrift zur Anwendung.
Wenn das nicht der Fall ist und auch kein anderer Tatbestand in Betracht
kommt, ist die Tat nicht mehr strafbar. 202 Hierbei ist auch zu beachten, daß vor
dem Inkrafttreten des Reformgesetzes Nr. 234 am 16. Juli 1997 der Amtsmißbrauch
lediglich ein Gefährdungsdelikt war, während heute ein Erfolgseintritt
erforderlich ist. Wenn eine tatbestandsmäßige Handlung somit vor der Reform
begangen wurde, aber keinen Schaden oder Vermögensvorteil verursachte, stellt
sich die Frage, nach welcher Vorschrift das Geschehen zu bewerten ist. Hier
ist zu unterscheiden. War das Verhalten geeignet, einen Erfolg herbeizuführen,
liegt ein Versuch des Amtsmißbrauchs nach neuer Regelung vor. Unter der alten
Rechtslage wäre das Delikt bereits vollendet, so daß die Versuchstrafbarkeit
die günstigere Lösung für den Täter ist, Art. 2 Abs. 3 c.p. Fehlt jedoch die
Geeignetheit der Maßnahme, dann scheitert eine Versuchsstrafbarkeit an Art. 56
c.p., wonach ein untauglicher Versuch nicht strafbar ist. Demzufolge scheidet
in Anwendung von Art. 2 Abs. 2 c.p. die Strafbarkeit wegen Amtsmißbrauchs
schlechthin aus. 203
199 Segreto/De Luca, S. 572; Dolcini/Marinucci-Benussi, Art. 323 c.p., Rdn. 84; vgl. Pagliaro,
Principi di diritto penale, Parte speciale, Vol. I, 2000, S. 267 f., der eine abolitio criminis
hinsichtlich der Fälle von Ermessensüberschreitung nicht annehmen kann, da er die Figur
weiterhin bestraft sieht. Darüber hinaus seien nach ihm die Fälle von Mißbräuchen, die
nicht mit einem dolus directus ersten Grades begangen wurden, nach Art. 2 c.p. zu lösen.
Dieser Verweis ist unverständlich, da unter der früheren Version des Art. 323 c.p. eine
besondere Schädigungs- bzw. Vorteilsabsicht erforderlich war. Siehe nun Pagliaro/Parodi
Giusino, Principi di diritto penale, Parte speciale, Vol. I, 2008, S. 309 ff.
200 Art. 2 Abs. 3 c.p. lautet: „Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori
sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia
stata pronunciata sentenza irrevocabile.“
201 Segreto/De Luca, S. 574; Benussi, S. 214; vgl. Pagliaro/Parodi Giusino, Principi di
diritto penale, Parte speciale, Vol. I, 2008, S. 310 f.
202 Segrteo/De Luca, S. 574.
203 Pagliaro/Parodi Giusino, Principi di diritto penale, Parte speciale, Vol. I, 2008, S. 310;
Segreto/De Luca, 1999, S. 573 f.; Benussi, S. 214. Bei dieser Betrachtung wird allerdings
nicht auf die Ansicht unter der früheren Rechtslage eingegangen, nach der für das Vorliegen