Amtsmißbrauch - Oapen

92 B. Tatbestand des Art. 323 Abs. 1 c.p.
die Sachentscheidung der Verwaltung auf ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen.
350 Die Ermessensüberschreitung ist jedoch gerade in Fällen, in denen zu
einem anderen als dem gesetzlich vorgesehenen Zweck gehandelt wird, schwer
von einem Fehler im merito abzugrenzen, so daß die Literatur in der Vergangenheit
durchaus Übergriffe der Judikative auf den eigensten Bereich der
Ermessensverwaltung beklagte. 351 Die Diskussion wird unter dem Stichwort
der Verletzung des Grundsatzes der Gewaltenteilung geführt. Sieht man den
merito, also die Entscheidung in der Sache mit der politischen Zielsetzung und
der Wahl der Mittel, in der alleinigen Kompetenz der öffentlichen Verwaltung
im engen Sinne, könnte eine Kontrolle der Justiz, die bei der Untersuchung
der Ermessensüberschreitung notwendig auch in den eben genannten Bereich
vordringt, einen Übergriff der einen staatlichen Gewalt in die Befugnisse einer
anderen darstellen. 352 Des weiteren wirft der Einschluß der Ermessensüberschreitung
die Frage nach der verfassungsrechtlich gebotenen, hinreichenden
Bestimmtheit des Straftatbestands des Amtsmißbrauchs auf. Nicht zuletzt
weil dem Art. 323 c.p. a.F. – der den eccesso di potere zweifelsohne einschloß
– von vielen Seiten eine Verletzung des Bestimmtheitsgebots angelastet wurde,
war es 1997 das erklärte Ziel der Legislative die Vorschrift zu präzisieren.
Die Tathandlung durch eine Ermessensüberschreitung erfüllt zu sehen, könnte
diesen Bemühungen zuwiderlaufen. Demgegenüber steht das rechtspolitische
Argument, möglichst die schwerwiegendsten Fälle von Amtsmißbräuchen mit
dem Tatbestand des Art. 323 c.p. zu erfassen. Dazu gehörte aber bislang
die Ermessensüberschreitung, da bei ihr der Verwaltungsakt oft bewußt in
formeller Hinsicht rechtmäßig erlassen wurde, um den in ihm steckenden Mißbrauch
zu verschleiern. 353 Sie sind damit auch schwerer zu beweisen, als die
offenkundigen Gesetzesverletzungen. 354 Schließlich scheint vor allem die Kontroverse
über die Subsumtion von generellen Normen, wie beispielsweise des
Art. 97 Abs. 1 Cost., unter die Tatbestandsvoraussetzung der Verletzung von
Gesetzes- oder Verordnungsnormen, durch die Beantwortung der Frage nach
der Ermessensüberschreitung vorherbestimmt zu sein. Je nachdem wie sich
ein italienischer Jurist entweder für oder gegen die Strafbarkeit auch dieses
Rechtswidrigkeitsgrundes entschieden hat, bezieht er Position in der Diskussion
um die generellen Vorschriften. Aus diesen Gründen ist es verständlich, daß die
Frage nach dem Einbezug der Ermessensüberschreitung in Italien besonders
hervorgehoben wird.
350
Das ist allerdings streitig. Siehe dazu unten B.II.4.d)bb), S. 116 ff.
351
Siehe Artino Innaria, Il mondo giud., 1998, 1.
352
Siehe – auch mit Blick auf die Situation vor der Reform von 1997 – Fanelli, Riv. amm.,
1996, 827, 829 ff.
353
Fanelli, Gazz. giur., 1996, n. 44, 3, 8; ders., Riv. amm., 1996, 827, 834; vgl. Padovani,
Riv. it. dir. proc. pen., 1986, 1042, 1058; Napoleone, Diritto pubblico, 1997, I, 107,
109 ff.; vgl. auch De Francesco, Cass. pen., 1999, 1633, 1636; Camaioni, Il nuovo abuso
d’ufficio, S. 51.
354
Vgl. Napoleone, Diritto pubblico, 1997, I, 107, 111.