Amtsmißbrauch - Oapen

254 C. Fragen des AT, des transitorischen Rechts und der Verfassungsmäßigkeit
2. Konsumtionsklausel
Bereits der Gesetzgeber von 1990 hatte die clausola di riserva dahingehend
geändert, daß nicht mehr das Vorliegen eines jeglichen Delikts die Anwendung
von Art. 323 c.p. verhindern kann, sondern nur noch die im Vergleich
zum Amtsmißbrauch schwereren Tatbestände. Diese Regelung blieb bei der
Gesetzesänderung von 1997 ungetastet.
Über die Terminologie besteht in der Literatur jedoch keine Einigkeit. Vor der
Reform von 1990 handelte es sich zweifelsohne um eine Subsidiaritätsklausel, bei
der die Tat nur hilfsweise, also subsidiär, nach Art. 323 c.p. geahndet werden
konnte. Erfüllte sie hingegen irgendeinen anderen Tatbestand, selbst wenn
dieser eine geringere Bestrafung vorsah oder auch nur eine Übertretung (contravvenzione)
darstellte, so kam das Delikt des abuso di ufficio nicht in Frage. 109
Heute sieht ein Teil der Lehre die einschränkende Formel als Konsumtionsklausel
an, 110 während ein anderer die Vorschrift weiterhin als subsidiär bezeichnet. 111
Romano als Vertreter letzterer Ansicht meint, der Anwendungsbereich des
Amtsmißbrauchs werde passender durch seine „aktive Verfügbarkeit im Notfall“
charakterisiert, als durch die „passive Konsumtion“. 112 Nach der Gegenmeinung
verdeutliche das Konsumieren einer Norm durch eine andere dagegen besser den
Gedanken der Überwiegens bzw. Vorherrschens (prevalenza), der in der höheren
Strafandrohung zum Ausdruck komme, während der Ausdruck Subsidiarität
allgemeiner erscheine und die Position jeglicher Norm bezeichnen könne, die nur
dann angewendet wird, wenn keine andere einschlägig ist. 113 Die Kontroverse
ist zweitrangig, da sie lediglich auf terminologischer Ebene verläuft und keine
materiellrechtlichen Konsequenzen besitzt. 114
Allerdings bestehen ebenfalls Divergenzen hinsichtlich der Reichweite der Klausel.
Es bieten sich verschiedene Möglichkeiten. Die erste ist, daß die Klausel
nur in Beziehung zu den Amtsdelikten gilt. Allein wenn ein anderes Amtsdelikt
vorliegt, das schwerer als der Amtsmißbrauch ist, würde Art. 323 c.p. ausscheiden.
So beziehen Fiandaca und Musco die Konsumtionsklausel 115 lediglich auf
Delikte gegen die öffentliche Verwaltung, mit der Folge, daß die Einschränkung
109 Pagliaro, Leg. Pen. 1990, 303, 304; ders., Principi di diritto penale, Parte speciale, 2000,
S. 265; Leoni, S. 129; Benussi, S. 189; Segreto/De Luca, 1999, S. 556.
110 Benussi, S. 188; Leoni, S. 129; Segreto/De Luca, 1999, S. 556; Pagliaro/Parodi Giusino,
Principi di diritto penale, Parte speciale, Vol. I, 2008, S. 307.
111 Fiandaca/Musco, Diritto penale, Parte generale, 2006, S. 635; dieselben, 2002, S. 249; siehe
auch Romano, 2006, Art. 323 c.p., Rdn. 54, der den Ausdruck “clausola di sussidiarietà
limitata“ benutzt.
112 Romano, 2006, Art. 323 c.p., Rdn. 54.
113 So Benussi, S. 188, Fn. 399.
114 Der Einfachheit halber und um den Unterschied zur ursprünglichen Regelung hervorzuheben,
wird im Folgenden lediglich von einer Konsumtionsklausel die Rede sein.
115 Nicht zu vergessen, daß sie jedoch weiterhin von einer Subsidiaritätsklausel sprechen.