Amtsmißbrauch - Oapen

106 B. Tatbestand des Art. 323 Abs. 1 c.p.
dagegen um eine (interne) Tatbestandsvoraussetzung, wie beim Tatbestand des
Amtsmißbrauchs, sei das Konstrukt der Nichtanwendung nicht einschlägig und
die Befugnisse nicht begrenzt. 409 Für manche könne der Strafrichter dann sogar
die Entscheidungsgründe überprüfen, ohne das Prinzip der Gewaltenteilung
gemäß Art. 4 und Art. 5 l. cont. amm. zu verletzen. 410
Darüber hinaus gibt es drei Positionen, die den Ausdruck der Gesetzeskonformität
(„in quanto siano conforme alle leggi.“) als Ausgangspunkt ihrer
Argumentation nehmen.
Die traditionelle Ansicht bejaht die Einschränkung der richterlichen Kompetenzen
durch die Vorschrift und folgert aus dem Rückschluß, nach welchem der Akt
der Verwaltung nicht anzuwenden ist, sofern er nicht mit den Gesetzen übereinstimmt,
daß die Richter nur Entscheidungen der gebundenen Verwaltung, nicht
aber solche der Ermessensverwaltung untersuchen könnten. Damit seien der
Fehler der Ermessensüberschreitung – und damit selbstverständlich auch die
Mängel des merito – der ordentlichen Gerichtsbarkeit entzogen. 411 Sie legt damit
den Begriff der Gesetzeskonformität rein „formell“ aus.
Nach anderer Ansicht erfaßt die Untersuchungskompetenz zwar ebenfalls nicht
die Ermessensverwaltung und ist auf die Rechtmäßigkeit der Verwaltungsmaßnahme
beschränkt, aber die Ermessensüberschreitung wird nicht von vornherein
ausgeklammert. Gesetzeskonformität wird also mit Rechtmäßigkeit gleichgesetzt.
Da der eccesso di potere ebenfalls in den Bereich der Rechtmäßigkeit
gehöre, müsse seine Feststellung grundsätzlich möglich sein, wenn auch lediglich
innerhalb bestimmter Grenzen. 412 So erlaubt Contento beispielsweise
409 Vgl. Petrone, Quaderni C.S.M., gennaio 1987, 74 f.; Caravita di Torritto, Quaderni
C.S.M., 1991, n. 42, 45, 50 f.; Gambardella, Cass. pen. 1995, 377, 379. Vgl. die
Argumentation bei. Cass., Sez. un., 31.1.1987, Giordano, Dir. proc. amm. 1987, 407.
410 Fanelli, Gazz. giur., 1996, n. 44, 3. 6 f.; ders., Riv. amm., 1996, 827, 832; Gambardella,
Cass. pen., 1994, 1378, 1379 f.; vgl. Mendoza, Cass. pen., 1994, 907, 909; vgl. auch
Alibrandi, La sindacabilità del provvedimento amministrativo nel processo penale, S. 77,
84; Cass., Sez. un., 12.11.1993, Borgia, Cass. pen., 1994, 901, 906; Trib. Bari, 12.5.1994,
Riv. pen., 1994, 912. Vgl. Abbamonte, Temi nap., 1962, I, 211, 213 f., der einen anderen
Ausgangspunkt nimmt, aber im Ergebnis hiermit übereinstimmt (siehe diesbzgl. Fn. 415
am Ende, S. 107).
411 Zanobini, Corso di dir. amm., Vol. I, S. 158; Salemi, La giustizia amministrativa, S. 96
f.; Mazza, Giur. compl. cass. pen., 1952, II, 203, 205; Amorth, Il merito dell’atto
amministrativo, 20, Fn. 22; in der Rechtsprechung Cass., Sez. un., 2.7.1955, Pozzolini ed
altri, Giust. pen., 1955, II, Sp. 769, ausführlich in der Begründung Sp. 769 ff.; Cass., Sez.
I, 15.2.1960, Giudi, Giust. pen., 1960, II, Sp. 854; Cass., Sez. un., 6.4.1961, Caratelli,
Temi nap., 1962, I, 210; Cass., Sez. I, 8.10.1965, Miccinelli e altri, Cass. pen., 1966, 534;
Cass., Sez. I, 16.3.1970, Agnello, Cass. pen., 1971, 201.
Für eine Kontrollmöglichkeit nur bei absolutem Fehlen von Zuständigkeit Cass., Sez. I,
10.12.1996, Mariani, RV206801; Cass., Sez. I, 10.12.1992, Orlandi, RV192749; Cass., Sez.
I, 6.7.1987, Renzi, RV176684; Cass., Sez. VI, 18.12.1985, Caponetti, RV177804.
412 Cannada-Bartoli, L’inapplicabilità degli atti amministrativi, S. 169 ff, 184 ff., 188; Alessi,
Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano, S. 592 f.; Sandulli, Manuale di