Amtsmißbrauch - Oapen

112 B. Tatbestand des Art. 323 Abs. 1 c.p.
weiteres Argument gegen die strikte Auslegung, die Art. 5 l. cont. amm. allein
der Zivilgerichtsbarkeit vorbehält.
Demgegenüber ist fraglich, ob sich das Konstrukt der Nichtanwendung eines
Akts der Verwaltung im formellen Sinne auf den Strafrichter übertragen läßt,
wenn die Verwaltungsmaßnahme eine (interne) Tatbestandsvoraussetzung darstellt.
Offensichtlich wäre es beim Amtsmißbrauch kontraproduktiv, wenn der
Strafrichter die mißbräuchliche und unrechtmäßige Handlung der öffentlichen
Verwaltung als nicht existent betrachtet. Sie ist gerade Tatbestandsvoraussetzung.
Bei einer solchen Bestimmung paßt die „textitdisapplicazione“ jedenfalls
nicht. 428 Ein anderes Beispiel ist das Delikt des Bauens ohne Genehmigung,
in der Fassung des Art. 44 D.P.R., 6. Juni 2001, Nr. 380. 429 Wenn der Richter
die vorliegende Baugenehmigung als rechtswidrig einstuft und daraufhin
nicht anwendet, ist der objektive Tatbestand der Norm erfüllt. Meiner Ansicht
nach ist eine solche Handhabung vor dem Hintergrund der Garantiefunktion
des Strafrechts bedenklich. 430 Jedoch entspräche sie der wohl überwiegenden
Rechtsprechung, die den rechtswidrigen Bauentscheid mit dem fehlenden gleichsetzt.
431 Zumindest im Sinne dieser Auffassung wäre die Nichtanwendung von
Verwaltungsentscheidungen auch praktizierbar, wenn letztere Elemente des
Tatbestands sind. Das liegt an der Besonderheit, daß der Tatbestand das
Fehlen der Verwaltungsmaßnahme bestraft. Aufgrund einer solchen Konstellation
lassen sich jedoch keine generellen Aussagen treffen. Vielmehr ist die
„disapplicazione“ der Akte der Verwaltung durch den Strafrichter nicht möglich,
sobald sie Teil des zu untersuchenden Tatbestands sind. Art. 5 l. cont. amm.
Strafrichter bereits eine Rechtmäßigkeitsüberprüfung des befähigenden Verwaltungsakts
zuzubilligen, unabhängig von Art. 5 l. cont. amm., so auch Caravita di Torritto, Quaderni
C.S.M., 1991, n. 42, 45, 50, 52; im Grundsatz sogar ausdrücklich auch Contento, Quaderni
C.S.M., 1991, n. 42, 13, 16 – daher sind seine Ausführungen zu Art. 348 c.p. nicht ganz
verständlich.
428 Vgl. Nigro, Giustizia amministrativa, S. 206.
429 Ehemals Art. 41 b) l. 17.8.1942, n. 1150, Art. 17 b) l. 28.1.1977, n. 10 bzw. Art. 20 I b)
l. 28.2.1985, n. 47.
Art. 44 I b) D.P.R. 2001/380 lautet: „Salvo che il fatto costituisca più grave reato e ferme
le sanzioni amministrative, si applica: . . .
b) l’arresto fino a due anni e l’ammenda da 5164 a 51645 euro nei casi di esecuzione dei
lavori in totale difformità o assenza del permesso o di prosecuzioni degli stessi nonstante
l’ordine di sospensione.“
430 Siehe Fn. 380, S. 100.
431 Cass., Sez. I, 3.7.1978, Caroli, RV140409; Cass., Sez. I, 22.4.1980, Raineri ed altro, Riv.
pen., 1981, 151, 153; Cass., Sez. VI, 13.5.1980, Palmerini, RV146235; Cass., Sez. I,
11.2.1981, Simonelli, RV148708; Cass., Sez. VI, 10.6.1981, Brighenti, RV150264; Cass.,
Sez. I, 2.2.1983, Zavagnin, RV158214; Cass., Sez. VI, 26.5.1982 De Carli, RV156010; vgl.
Cass., Sez. I, 16.5.1983, Controneo, RV160328.
A.A. Cass., Sez. I, 15.6.1983, Tomassini, RV160923; Cass., Sez. I, 15.6.1983, Dalli Cani,
RV160924; Cass., Sez. un., 31.1.1987, Giordano, Dir. proc. amm. 1987, 407; siehe
auch Cass., Sez. I, 6.7.1987, Renzi, RV176684, die allerdings auf eine Verletzung der
Gewaltenteilung abstellt.