Amtsmißbrauch - Oapen

IV. Verhältnis zu anderen Delikten 257
zu bestrafen wäre, wenn es im Vergleich zu den anderen vorliegenden Straftatbeständen
das schwerwiegendere darstellt. Dieser Gedanke setzt zunächst
voraus, daß die verschiedenen Vorbehaltsklauseln in den Tatbeständen, wie
die des Amtsmißbrauchs, als solche andere Regelung im Sinne des Art. 15 c.p.
verstanden werden. 127 Dagegen läßt sich jedenfalls nichts einwenden. 128 Die
Schlußfolgerung jedoch, daß das Delikt des Amtsmißbrauchs im Verhältnis
zu gleich schwerwiegenden oder leichteren Delikten stets zur Anwendung zu
kommen hat, ist nicht richtig. Vielmehr eröffnet die Klausel aus Art. 323
c.p. lediglich die Frage der Konkurrenz; wenn also durch sie feststeht, daß
der Amtsmißbrauch im Grundsatz gegeben ist und zudem ebenfalls andere
Tatbestände erfüllt sind, stellt sich erst die Frage, in welchem Verhältnis sie
zueinanderstehen.
Die Problematik, wann der Amtsmißbrauch das schwerere Delikt darstellt, ist
durch einen Vergleich der Strafandrohungen zu lösen. Grundsätzlich sind die
oberen Grenzen der Strafmaße einander gegenüberzustellen, bei identischer
Höhe jedoch die Mindeststrafen. 129
3. Einzelne Konkurrenzen
a) Amtsmißbrauch und Unterschlagung im Amt
Mit der Reform von 1990 wurde auch der Tatbestand der Unterschlagung im
Amt (peculato), Art. 314 c.p., umfassend geändert. Vorher waren sowohl die
Begehungsweise der Aneignung (appropriazione), als auch die der Zweckentfremdung
(distrazione) erfaßt. Mit dem Gesetz 86/1990 nahm die Legislative
hingegen letztere Handlungsform aus der Vorschrift heraus. Dadurch eröffnete
sich die Diskussion, ob seine vollständige Eliminierung aus dem Strafgesetzbuch
vorgenommen wurde, oder aber die Figur der Zweckentfremdung im Folgenden
vom Tatbestand des Amtsmißbrauchs erfaßt werden sollte. Die überwiegende
Meinung sowohl in der Literatur als auch in der Rechtsprechung bevorzugt
letztere Lösung. Für sie handele es sich daher nicht um einen Fall der abolitio
criminis, sondern lediglich um eine Umgestaltung aufgrund systematischer
Anforderungen und dementsprechend seien die Regelungen bezüglich der Gesetzesnachfolge
anzuwenden. 130
127 Siehe Benussi, a.a.O.
128 Ebenso Pagliaro, Principi di diritto penale, Parte generale, 2003, S. 194 f.
129 Benussi, S. 190, Fn. 401. Vgl. jedoch die sogenannte konkrete Lösung zur Ermittlung
des tätergünstigsten Gesetzes Pagliaro, Principi di diritto penale, Parte generale, 2003,
S. 134 f.; Fiandaca/Musco, Diritto penale, Parte generale, 2006, S. 81 f.
130 Siehe für die Literatur Iadecola, Giust. pen., 1991, II, Sp. 121, 122 f.; Cagli, Dig. discipl.
pen., Vol. IX, 334, 336, 340; D’Avirro, L’abuso di ufficio, 1995, S. 116, 183; Nappi, Gazz.
giur., 1996, n. 38, 1; Fiandaca/Musco, Diritto penale, Parte speciale, Vol. I, 2002, S. 186;