Amtsmißbrauch - Oapen

III. Tatbestandserfolg 213
Rechtsprechung als einschränkende Voraussetzung. 869 Mit seiner Einführung
1990 sahen sich ihre Befürworter bestätigt. 870 Die Reform von 1997 hat an dem
Adjektiv „ingiusto“ festgehalten. Seine Bedeutung wuchs durch den Umstand,
daß es ebenso wie das Merkmal des Vorteils oder Schadens aus dem subjektiven
in den objektiven Tatbestand transferiert wurde. 871
Dennoch vertreten einige Autoren in der Rechtslehre die Auffassung, daß es
sich bei dem Merkmal eigentlich um einen Pleonasmus handelt, weil ein durch
einen Amtsmißbrauch verursachter Vorteil oder Schaden stets unrechtmäßig
sei. 872 Zum Teil befürchten sie, daß ansonsten den Richtern die Aufgabe zufiele,
von Fall zu Fall über die Grenze zwischen rechtmäßigen oder unrechtmäßigen
Mißbräuchen mittels einer unakzeptablen Untersuchung der Entscheidungsgründe
der Verwaltungsmaßnahme zu ziehen. 873 Die Vertreter dieser Auffassung
müssen das Tatbestandselement als einen Fall der sogenannten ausdrücklichen
Rechtswidrigkeit (illiceità espressa) betrachten, bei der die durch den restlichen
Tatbestand umschriebene Unrechtmäßigkeit wiederholt wird. 874 Die
herrschende Meinung 875 sieht in ihm dagegen das Erfordernis einer speziellen
869 Siehe für die Rechtsprechung bspw. Cass., Sez. VI, 7.4.1971, Genda, Cass. pen., 1972,
446. Siehe für die Literatur Manzini, Trattato di diritto penale italiano, Vol. V, 1950,
S. 238; Antolisei, Manuale di diritto penale, Parte speciale, Vol. II, 1986, S. 797; Contieri,
Encicl. dir., Vol. I, S. 189.
870 Siehe ausführlich zu dem Merkmal Seminara, Riv. it. dir. proc. pen., 1992, 562, 572 ff.
871 Cerqua, L’indice pen., 1998, 44; D’Avirro, L’abuso di ufficio, 1997, S. 103; vgl. Padovani,
Legis. pen., 1997, 741, 747.
872 Fiandaca/Musco, Diritto penale, Parte speciale, Vol. I, 2002, S. 244; Padovani, Riv.
it. dir. proc. pen., 1989, 76, 90 f.; Iadecola, La riforma dei delitti contro la pubblica
amministrazione, S. 70; Seminara, Riv. it. dir. proc. pen., 1992, 562, 574 ff., 582;
ders., Commento, S. 269 ff., 281 f.; ders., in: Crespi/Stella/Zuccalà, Art. 323 c.p., VIII,
Rdn. 3; vgl. Rampioni, L’abuso di ufficio, S. 122 f.; ebenso eine der Ausnahmen in
der Rechtsprechung App. Catania, 4.7.1997, Sirna ed altri, Giur. merito, 1998, 723,
724 ff.; kritisch hinterfragend auch Vinciguerra, L’indice pen., 1998, 37; vgl. hingegen
Parodi Giusino, Dig. discipl. pen., Vol. VIII, Appendice, 587, 591 f., der sich zwar
ausdrücklich sowohl gegen die Ansicht wendet, das Merkmal sei überflüssig, als auch gegen
die Auffassung, die „ingiustizia“ habe man autonom vom Mißbrauch zu bewerten, jedoch
bei seinem Lösungsvorschlag im Grunde ebenfalls eine eigenständige Untersuchung der
Unrechtmäßigkeit des angestrebten Tatbestandserfolgs vornimmt. Er sagt nämlich, daß
ein Resultat, das objektiv geschuldet war, bloß mit unzulässigen Mitteln, in unzulässiger
Form bzw. unter unzulässigen Bedingungen erreicht wurde, nicht „ingiusto“ im Sinne
des Tatbestands ist. Der Richter habe keine Einschätzungen der Entscheidungsgründe
des Verwaltungshandelns vorzunehmen, sondern die Existenz eines Rechtsanspruchs
festzustellen, den der Beamte zu befriedigen beabsichtigte. War ein entsprechendes Recht
gegeben, sei der Erfolg nicht unrechtmäßig.
873 Seminara, Riv. it. dir. proc. pen., 1992, 562, 575; vgl. Parodi Giusino, Dig. discipl.
pen., Vol. VIII, Appendice, 587, 592.
874 Vgl. Della Monica, L’ingiusto vantaggio patrimoniale, S. 94.
875 Grosso, Riv. it. dir. proc. pen., 1991, 319, 322; Scordamaglia, L’abuso di ufficio, S. 232;
D’Avirro, Riv. trim. dir. pen. econ., 1992, 905, 925; Mazzone, Riv. it. dir. proc. pen.,
1994, 707, 722; Bricola, La riforma dei reati contro la pubblica amministrazione: cenni