Amtsmißbrauch - Oapen

IV. Verhältnis zu anderen Delikten 255
bei einer Konkurrenzsituation mit anderen Straftatbeständen nicht zum Tragen
kommt. 116 Die zweite Interpretationsmöglichkeit besteht darin, die Regelung
auch in Beziehung zu den Delikten anzuwenden, die zwar einen Mißbrauch öffentlicher
Befugnisse beinhalten, aber im Kern andere Unrechtsinhalte betreffen.
Demgemäß hebt Pagliaro hervor, daß Art. 323 c.p. wegen der Konsumtionsklausel
nicht nur nicht applizierbar sei, wenn die Tat ein anderes (schwereres)
Amtsdelikt darstellt, 117 sondern auch dann nicht zur Anwendung komme, wenn
Tatbestände mit anderen Schutzgütern – wie beispielsweise die Beleidigung oder
Körperverletzung – tangiert sind, sofern die Begehung mittels Mißbrauchs des
Amts einen allgemeinen (Art. 61 Nr. 9 c.p.) oder speziellen (z.B. Art. 605 Nr.
2 c.p.) Erschwerungsgrund erfülle. Allein maßgebend sei, daß das andere Delikt
schwerer als der Amtsmißbrauch ist. 118 Romano verneint schließlich in Anwendung
der „limitierte Subsidiaritätsklausel“ kategorisch die Möglichkeit von
Tateinheit zwischen dem Amtsmißbrauch und jeglichen schwereren Delikten. 119
Auf die Verwirklichung eines Erschwerungsgrunds kommt es ihm hier nicht an.
Vielmehr unterstreicht er das Erfordernis, daß alle Tatbestandsvoraussetzungen
des Art. 323 c.p. vorliegen müßten. Wenn der Amtsträger oder mit einem öffentlichen
Dienst besonders Verpflichtete lediglich eine allgemeine Strafbestimmung
verletze, mangele es an der Gesetzesnormverletzung im Sinne des Tatbestands,
weil sie nicht die Verwaltungstätigkeit regele. In solchen Konstellationen sei
ein allgemeines Strafdelikt mit Erschwerungsgründen – Art. 61 Nr. 9 c.p. oder
spezielle – gegeben, ohne daß die Schwere im Vergleich zum (nicht vorliegenden)
Amtsmißbrauch von Belang sei. 120
Es ist selbstverständlich, daß der Vorbehalt aus Art. 323 c.p. nur dann relevant
werden kann, wenn überhaupt alle Tatbestandsvoraussetzungen des
Amtsmißbrauchs gegeben sind. Fehlt es somit an der Tathandlung wie beispielsweise
der Verletzung einer Gesetzesnorm, besteht gar keine Konkurrenz
mit dem Delikt des abuso di ufficio. Die Problematik, die Romano mit dem
letzten Gedanken anspricht, gehört zum Fragenkomplex bezüglich des Charakters
die Gesetzes- oder Verordnungsnormen im Sinne von Art. 323 c.p.
aufweisen müssen. Im Ansatz unterscheiden sich die Ansichten von Pagliaro
und Romano nicht: die Klausel besitzt grundsätzlich auch eine Funktion bei
Allgemeindelikten. Wenn sämtliche Merkmale des Art. 323 c.p. sowie die
eines Allgemeindelikts vorhanden sind, wird darüber hinaus in der Regel die
allgemeine Erschwerungsbestimmung des Art. 61 Nr. 9 einschlägig sein. Nur
wo dies nicht der Fall ist, würden die Auffassungen der beiden Autoren zu
116 Fiandaca/Musco, Diritto penale, Parte generale, 2006, S. 635; dieselben, 2002, S. 249.
117 Wie beispielsweise Art. 263, 314-320, 322, 325-328, 520, 606-609 c.p.
118 Pagliaro, Principi di diritto penale, Parte speciale, Vol. I, 2000, S. 265. Ihm folgend
Benussi, S. 190. Siehe nun Pagliaro/Parodi Giusino, Principi di diritto penale, Parte
speciale, Vol. I, 2008, S. 308.
119 Romano, 2006, Art. 323 c.p., Rdn. 54.
120 Romano, 2006, Art. 323 c.p., Rdn. 57 f.