Amtsmißbrauch - Oapen

214 B. Tatbestand des Art. 323 Abs. 1 c.p.
Rechtswidrigkeit (illiceità speciale), bei dem der Tatbestand nur erfüllt werden
kann, wenn ein Widerspruch zu einer außerstrafrechtlichen Norm bzw.
zur Rechtsordnung allgemein besteht. 876 Für sie spricht der Wortlaut, wonach
sich die ingiustizia eindeutig auf den Tatbestandserfolg bezieht. Hätte
der Gesetzgeber mit ihr jedoch die gesamte Tat umfassen wollen, wäre die
Verwendung des Adverbs „unrechtmäßigerweise“ (illegittimamente) sinnvoller
gewesen. So wie es im Tatbestand eingefügt ist, wäre das Merkmal tatsächlich
überflüssig, wenn man mit ihm nicht allein den Tatbestandserfolg spezifizieren
wollte. Die Entscheidung des Gesetzgebers, einen unrechtmäßigen Vorteil
oder Schaden zu fordern, hat nur dann ihre Berechtigung, wenn dem Merkmal
eine autonome Bedeutung zuerkannt wird. 877 So weist schon der Wortlaut
der Vorschrift auf diese Lösung hin. 878 Außerdem würde das Gegenargument,
daß die Richter in die Entscheidungsgründe eingriffen, nur stimmen, wenn
sie die Untersuchung der ingiustizia nach nichtjuristischen Gesichtspunkten
vornähmen. 879
generali, S. 17 f.; Cerqua, L’indice pen., 1998, 44, 45; Della Monica, L’ingiusto vantaggio
patrimoniale, S. 97, 126; Scarpetta, Il danno ingiusto, S. 133; D’Avirro, L’abuso di ufficio,
1997, S. 103; Segreto/De Luca, 1999, S. 534; Benussi, S. 130; in der Rechtsprechung s.
Cass., Sez. VI, 7.3.1995, Bussolati ed altri, Giust. pen., 1996, II, Sp. 201; Cass., Sez. VI,
13.5.1996, Tuozzi, Cass. pen., 1996, 3625
876 D’Avirro, Riv. trim. dir. pen. econ., 1992, 905, 925, Fn. 61; Scordamaglia, L’abuso di
ufficio, S. 236; D’Avirro, Riv. trim. pen. econ., 1992, 905, 922 f.; Della Monica, L’ingiusto
vantaggio patrimoniale, S. 97, 126; Scarpetta, Il danno ingiusto, S. 132; Benussi, S. 134
f.; s. auch Cass., Sez. VI, 7.3.1995, Bussolati ed altri, Giust. pen., 1996, II, Sp. 201, 203;
Cass., Sez. VI, 20.4.1995, Pasetti ed altri, Giust. pen., 1996, II, Sp. 263, 264; Cass., Sez.
VI, 13.5.1996, Tuozzi, Cass. pen., 1996, 3625; Padovani, Legisl. pen., 1990, 350, 352;
allgemein zur illiceità speciale und zur Abgrenzung von der illiceità espressa Pulitanò,
Riv. it. dir. proc. pen., 1967, 65, 70 ff., 92 ff.
877 Segreto/De Luca, 1999, S. 534; D’Avirro, Riv. trim. dir. pen. econ., 1992, 905, 925.
878 Gambardella, Cass. pen., 1997, 2693, 2696 f., nach dem auch die ratio legis dagegen
spricht, das Merkmal der Unrechtmäßigkeit als überflüssig anzusehen. Die objektive
Funktion des Art. 323 c.p. sei eindeutig die Strafbarkeit des Amtsmißbrauchs auf die
Fälle zu beschränken, in denen ein unrechtmäßiger Tatbestandserfolg erzielt wurde. Die
Unrechtmäßigkeit lediglich als unvermeidliche Folge des Mißbrauchs anzusehen, würde
daher bedeuten, der Vorschrift einen anderen Sinn beizumessen, als er sich aus dem
Zusammenhang des Gesetzes für die Norm ergibt.
879 Della Monica, L’ingiusto vantaggio patrimoniale, S. 99; im gleichen Sinne Cerqua, L’indice
pen., 1998, 44, 45, der das Eintreten von einer Bevorzugung bzw. Diskriminierung
gegenüber den anderen Bürgern fordert. Ähnlich D’Avirro, Riv. trim. dir. pen. econ.,
1992, 905, 923, der meint, allein die Einbeziehung der geschützten Rechtsgüter des
guten Ablaufs und der Unparteilichkeit der Verwaltung könne verhindern, daß in die
Untersuchung des Merkmals der „ingiustizia“ metajuristische Erwägungen einflößen. Der
Strafrichter ziehe hier nicht die Grenze zwischen Recht und Unrecht, sondern entscheide
mit Blick auf die geschützten Rechtsgüter, ob der Erfolg unrechtmäßig ist oder nicht. Die
Unrechtmäßigkeit bestehe nicht in der Unrechtmäßigkeit der Tat, sondern darin, daß der
Täter eine diskriminierende Situation mit Blick auf die anderen Bürger geschaffen hat.
Vgl. jedoch Sena, Giur. Di merito, 1998, 728, 730, der meint, daß ein Vorteil nur dann
rechtmäßig, also nicht „ingiusto“ sein könne, wenn er bei Einhaltung aller formell- und
materiellrechtlichen Bestimmungen erlangt wurde, es sei denn, man wolle der „ingiustizia“