Amtsmißbrauch - Oapen

100 B. Tatbestand des Art. 323 Abs. 1 c.p.
Es sind zwei Möglichkeiten der Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips – eine
direkte und eine indirekte – denkbar, die an zwei verschiedene Bereiche anknüpfen,
in denen durch die Judikative nicht eingegriffen werden dürfte. Entweder
könnte bereits die Ermessensverwaltung selbst dem Strafrichter verschlossen
sein, oder aber nicht die Ermessensverwaltung ist unantastbar, sondern die
Entscheidungsgründe (il merito) sind es, und man ginge davon aus, daß sie für
die Feststellung der Ermessensüberschreitung zwangsläufig untersucht werden
müßten.
Während die erste Alternative auf der Annahme gründet, daß bereits die bloße
Feststellung des vizio di eccesso di potere einen unerlaubten Eingriff darstellte,
hat die zweite die Prämisse zur Grundlage, daß die Untersuchung des merito
– selbst ohne Wertung oder Ersetzung durch den Richter, also nur, um eine
Ermessensüberschreitung ausmachen zu können – ein Vordringen auf das allein
der exekutiven Gewalt vorbehaltenen Terrain bedeutete. Daher ist zu klären,
wie weit die Befugnisse des Strafrichters in Bezug auf die Entscheidungen der
Verwaltung gehen und ob seine Kompetenzen nicht möglicherweise durch eine
unantastbaren, autonomen Bereich der Verwaltung begrenzt werden. In Italien
wird das Problem selbstverständlich nicht nur hinsichtlich des Amtsmißbrauchs
behandelt, sondern ganz allgemein unter dem Stichwort der Kontrolle des
Strafrichters über die Tätigkeit der Verwaltung, il sindacato del giudice penale
sull’attività amministrativa. 380
380
Siehe beispielsweise Alibrandi, La sindacabilità del provvedimento amministrativo nel
processo penale, S. 117 ff.
Eine weitere Norm, bei der das Problem sogar noch in einem stärkeren Maße diskutiert
wird, ist Art. 44 I b) D.P.R. 6.6.2001, n. 380 – der Nachfolgevorschrift der Art. 20 I b) l.
28.2.1985, n. 47, Art. 17 b) l. 28.1.1977, n. 10 und Art. 41 b) l. 17.8.1942, n. 1150.
Im Kern stellt die Vorschrift das Errichten eines Bauwerks ohne die erforderliche Baugenehmigung
unter Strafe. Ein Teil der Rechtsprechung hat das Bauen auf Grundlage
einer rechtswidrigen Baugenehmigung dem Bauen ohne Baugenehmigung gleichgestellt.
Sie wendet dabei das Institut der disapplicazione gemäß Art. 5 l. cont. amm. an und
behandelt demzufolge einen rechtswidrigen Verwaltungsakt, als wenn er gar nicht erlassen
worden wäre. Siehe bspw. Cass., Sez. I, 22.4.1980, Rainieri ed altro, Riv. pen., 1981, 151,
153. In der Literatur wird diese Praxis meist zu Recht als Verstoß gegen den Grundsatz
nulla poena sine lege – genauer als ein Verstoß sowohl gegen das Prinzip der stretta
legalità als auch gegen das Analogieverbot – scharf kritisiert. Dieser Teil der Jurisprudenz
weitet das Strafgesetz selbstständig, in malam partem und rückwirkend auf Fälle aus, die
von der Norm eigentlich nicht umfaßt sind. Siehe dazu bspw. Gambardella, Cass. pen.,
1995, 377, 379 f.; Caravita di Torritto, Quaderni C.S.M., 1991, n. 42, 45, 53; Milone, Riv.
giur. dell’edilizia, 1995, 981, 984; s. hingegen Albamonte, Riv. pen., 1981, 153, 154, der
die Rechtsprechung befürwortet. Siehe auch Fn. 431, S. 112.