Amtsmißbrauch - Oapen

I. Rechtsgut und Subjekte des Tatbestands 45
die Autoren, die neben der Verwaltung beim schädigenden Amtsmißbrauch
den Dritten als passives Subjekt qualifizieren, da letzterer nicht berechtigt
seien, über das öffentliche Interesse zu verfügen. 66 Pagliaro zufolge ist diese
Einschätzung zu rigoros bzw. zu vorschnell. Nach ihm kann die Einwilligung der
geschädigten Privatperson sehr wohl das Delikt ausschließen, zwar nicht wie die
Einwilligung eines Anspruchsberechtigten im technischen Sinne, aber insofern,
daß die zur Erfüllung des Tatbestands erforderlichen Voraussetzungen fehlten.
Eine Einwilligung in den Schaden ließe ihn juristisch nicht wie einen solchen
erscheinen, und deswegen würde auch die Schädigungsabsicht aus Sicht des
handelnden Beamten abnehmen. Gäbe der Bürger seine Einwilligung allerdings
in der irrtümlichen Annahme, daß der Beamte sein Amt nicht mißbraucht, sei
es unbeachtlich. 67 Es handelt sich aber nur scheinbar um einen Widerspruch.
Pagliaro unterstreicht ja, daß keine „technische“ Einwilligung gegeben sei, und
meint damit den Strafausschluß gemäß Art. 50 c.p. 68 Tatsächlich ist der Bürger
nicht alleiniges passives Subjekt, sondern im Gegenteil nur sekundäres gegenüber
dem Staat in Gestalt der öffentlichen Administration. Er kann keinesfalls über
das öffentliche Rechtsgut verfügen. Eine Straflosigkeit aufgrund Art. 50 c.p.
scheidet damit von vornherein aus. Pagliaro hat natürlich recht, daß Art. 323 c.p.
nur erfüllt sein kann, wenn alle notwendigen Tatbestandsmerkmale vorliegen.
Bezüglich seiner Behauptung, daß kein Schaden gegeben sei, ist zu präzisieren,
daß es darauf ankommt, mit Hilfe welchen Ansatzes der Schaden ermittelt wird.
Bei einem Vermögensschaden beispielsweise würde eine rein wirtschaftliche
Betrachtungsweise trotz eines Einverständnisses zu der Annahme eines Schadens
führen. Pagliaro scheint hier jedoch auf eine juristische Betrachtungsweise
abzustellen und insofern wäre sein Einwand berechtigt. 69 Wird der Eintritt eines
Schadens verneint und ist auch kein anderweitiger Vorteil 70 gegeben, mangelt es
an einem Tatbestandserfolg. Art. 323 c.p. wäre nicht erfüllt. In Betracht käme
jetzt allerdings eine Strafbarkeit wegen versuchten Amtsmißbrauchs, sofern man
den subjektiven Tatbestand erfüllt sieht. Bezüglich dieses Schädigungsvorsatzes
wird es weiterhin Tatfrage bleiben, ob er beim handelnden Amtsträger noch
gegeben ist oder nicht. 71 Bejaht man hingegen trotz Einverständnisses einen
I, 7.
66 Albamonte, Giust. pen., 1973, II, Sp. 379, 381; Segreto/De Luca, S 489; Seminara, in:
Art. 323 c.p., I, Rdn. 4; Manzini, Trattato di diritto penale italiano, Vol. V, 1982, S. 282.
67 Pagliaro, Prinicipi di diritto penale, Parte speciale, Vol. I, 2000, S. 234; ebenso Parodi
Giusino, Noviss. dig. it., Vol. I, 41, 42; siehe nun Pagliaro/Parodi Giusino, Principi di
diritto penale, Parte speciale, Vol. I, 2008, S. 273; zustimmend auch Benussi, S. 54 f.
68 Auch hervorgehoben bei Parodi Giusino, Noviss. dig. it., Vol. I, 41, 42.
69 Ausdrücklich so Parodi Giusino, Noviss. dig. it., Vol. I, 41, 42.
70 Seminara, Commento, S. 233, hebt hervor, daß das Handeln trotz der Einwilligung –
obwohl ja in der Regel kein Grund mehr für die Tat bestünde, wenn der Täter einen
Schaden verursachen wollte – auf mögliche andere Absichten, bspw. einen erstrebten
Vorteil, hindeuten könne.
71 Vgl. zu der Frage eines möglichen Irrtums des Täters über das Vorliegen der objektiven
Tatbestandsvoraussetzungen Segreto/De Luca, 1999, S. 489.