Amtsmißbrauch - Oapen

I. Rechtsgut und Subjekte des Tatbestands 61
öffentlichen Funktion, also den Amtsträgern eigen ist. Würde dieses Merkmal
auch dem öffentlichen Dienst zugeschrieben, würde in erster Linie dem
Willen des Gesetzgebers des Art. 357 Abs. 2 c.p. widersprochen, im Zusammentreffen
von öffentlichrechtlich geregelter Aktivität und der Beteiligung an
der Bildung und Manifestierung des Willens der öffentlichen Verwaltung die
Tätigkeit von Amtsträgern zu sehen. Darüber hinaus bliebe der Art. 358 c.p.
praktisch ohne Anwendung, denn nur auf die seltenen Fälle beschränkt, in
denen das Subjekt im Namen und auf Rechnung der öffentlichen Verwaltung
handelt. Im Bereich des öffentlichen Dienstes – gerade mit Blick auf seinen
klassischen Anwendungsbereich der Konzessionen 163 – wird jedoch der Beauftragte
grundsätzlich im eigenen Namen tätig und hat eine autonome Stellung
inne. 164
Die interne Unterscheidung vom Amtsträger macht die traditionelle Rolle
der Norm als Auffangtatbestand deutlich. 165 Sie ist in Absatz 2 nur negativ
formuliert und zwar in Abgrenzung nach „oben“ durch die dem öffentlichen
Dienst fehlende typischen Befugnisse der öffentlichen Funktion. Mit dem
Ausschluß der „einfachen Anordnungsbefugnisse und der Leistung rein materieller
Dienste“ wird der mit einem öffentlichen Dienst Beauftragte auch nach
„unten“ qualifiziert. 166 Mit dieser Formulierung sind Aufträge gemeint, die
keine besondere geistige Anstrengung erfordern und sich in der Befolgung von
Anweisungen anderer erschöpfen oder die vor allem körperliche Arbeit beinhalten.
167 Folglich kann nur der ein mit einem öffentlichen Dienst Beauftragter
sein, der mindestens ein geringes Maß an autonomer Entscheidungsbefugnis
besitzt. 168
163 Vgl. zur grundsätzlichen Problematik der Qualifizierung eines Konzessionärs als indirektes
Organ der öffentlichen Verwaltung, Ancora, Il concessionario di opera pubblica tra
pubblico e privato, S. 9 ff.
164 Benussi, S. 44; Severino Di Benedetto, Le nuove definizioni, S. 358 f.; dies., Legisl. pen.,
1990, Nr. 3, 335, 345 f.; dies., Dig. discipl. pen. Vol. X, 508, 523; im gleichen Sinne die
Verwaltungsrechtslehre s. Sandulli, Manuale di dir. amm., Vol. I, 1984, S. 602 f.; Ancora,
Il concessionario di opera pubblica tra pubblico e privato, S. 9 ff.
165 Severino Di Benedetto, Dig. discipl. pen., Vol. X, 508, 522.
166 Cass., Sez. VI, 3.3.1994, Orlando, Riv. pen., 1994, 1123, 1124; Cass., Sez. VI, 23.11.1995,
Diana, Riv. pen., 1996, 1026; Benussi, S. 45; Severino Di Benedetto, Dig. discipl. pen.,
Vol. X, 508, 522; Picotti, Riv. trim. dir. pen. econ., 1992, 263, 272; Fiorella, Encicl. dir.,
XLV, 563, 572; D’Avirro, L’abuso di ufficio, 1997, S. 31; ; vgl. Palazzo, Riv. it. dir. proc.
pen., 1990, 815, 819; vgl. ebenfalls Antolisei, Manuale di diritto penale, Parte speciale,
Vol. II, 1986, S. 762, der das Krieterium entwickelte, auch wenn er grundsätzlich die
Unterscheidung zwischen pubblico ufficiale und incaricato di un pubblico servizio ablehnt;
kritisch gegenüber der gesetzlichen Formulierung auch Romano, 2002, Art. 358 c.p., Rdn.
41 f.
167 Romano, 2002, Art. 358 c.p., Rdn. 35.
168 Vgl. Cass., Sez. VI, 14.5.1991, Sera, Giur. it., 1992, II, Sp. 286, 288; Cass., Sez. un.,
27.5.1992, Delogu, Cass. pen., 1992, 2718, 2721; Cass., Sez. VI, 6.11.1992, Orbitello,
Cass. pen., 1994, 1220; Cass., Sez. VI, 4.3.1994, Paini, Cass. pen. 1995, 3350; Cass., Sez.
VI, 28.9.1995, Pio Mauro, Riv. pen, 1996, 1026; s. auch Romano, 2002, Art. 358 c.p.,