Amtsmißbrauch - Oapen

I. Rechtsgut und Subjekte des Tatbestands 65
g) Beendigung der Subjektqualität
Nach Art. 360 c.p. schließt die Beendigung der Subjektqualität bei Begehung
der Tat ein Amtsdelikt nicht aus, sofern sich die Tat auf das ausgeübte Amt
oder den geleisteten Dienst bezieht. Die Norm stellt eine Ausnahme der Regel
dar, wonach die Subjektqualität im Moment der Tat gegeben sein muß. Sie
erklärt sich aus der trotz Verlusts der Täterqualität fortdauernden Schädigung
des Interesses der öffentlichen Verwaltung. 192
Auf den Amtsmißbrauch ist Art. 360 c.p. jedoch nicht anwendbar, 193 da die
Tathandlung des Art. 323 c.p. gerade in dem Ausüben bzw. Mißbrauchen
des Amtes besteht und eine Tätigkeit, die auf einer nicht mehr vorhandenen
Subjektqualität und auf ehemaligen Befugnissen basiert, das geschützte Rechtsgut
der Unparteilichkeit der Verwaltung und der guten Verwaltungsführung
nicht tangiert. Gerade aus der Aktualität des öffentlichen Amtes erwächst die
Möglichkeit, persönlichen Vorteil zu ziehen. 194 Zudem zeigt die Formulierung
„in Ausführung der Funktion oder des Dienstes“, daß der Gesetzgeber einen
engen Zusammenhang zwischen der Begehung der Tat und dem Ausüben der
öffentlichen Tätigkeit verlangt. 195
Allerdings kann der Amtsträger taugliches Subjekt des Art. 323 c.p. auf der
Grundlage des Prinzips der prorogatio sein. Hierbei ist die befristete Dienstzeit
zwar abgelaufen, aber er übt weiterhin das Amt aus, um die sonst entstehende
Vakanz zu verhindern. 196
Taugliches Subjekt kann auch ein öffentlicher Funktionär sein, der sich gerade
im „Wartestand“ befindet. 197 Hierunter sind Fälle wie die längerfristige Beurlaubung
zu verstehen, in denen das Anstellungsverhältnis weiterbesteht, die
Verpflichtung, Dienst zu tun, hingegen suspendiert ist. 198
192 Romano, 2002, Art. 360 c.p., Rdn. 10.
193 So schlicht Romano, 2006, Art. 323 c.p., Rdn. 6.
194 Cass., Sez. VI, 7.2.1992, Ferrara ed altro, Riv. pen., 1993, 293; zustimmend Benussi,
S. 48 f.; Segreto/De Luca, 1999, S. 484.
195 Benussi, S. 49.
196 Segreto/De Luca, 1999, S. 484. Der Großteil der Verwaltungslehre ordnet die prorogatio
unter die Figur des funzionario di fatto (s. dazu im einzelnen den folgenden Unterpunkt)
ein, so u.a. Alessi, Principi di dir. amm., S. 99 f.; dagegen besteht nach Sandulli, Manuale
di dir. amm., Vol. I, 1984, S. 219 f. das Beamtenverhältnis fort, ohne daß die Figur des
funzionario di fatto bemüht werden müßte.
197 Cass., Sez. VI, 16.6.1995, Aragona, Cass. pen., 1997, 395.
198 Benussi, S. 49.