N° 71 - Poder Judicial de Mendoza - Gobierno de Mendoza

234
Jurisprudencia de Mendoza
con independencia de que se haya acreditado fehacientemente o no la existencia de un
hecho punible contra un autor determinado. Es decir, que conforme tal criterio, el
ejercicio de la acción penal por parte de los órganos titulares de su ejecución, no resulta
imperativa para todo supuesto subsumible un tipo penal, sino que permite un margen de
apreciación en cuanto a la oportunidad de persecución.
b).- Origen: Antecedente en la legislación comparada: Respecto del origen de los
criterios de oportunidad, el mismo puede remontarse, en su estructura moderna, a los
antecedentes alemanes y anglosajones, de estos últimos especialmente norteamericanos,
a través de las instituciones de la "probation" y del "bargaining". Precisamente tomando
como punto de partida y de ejemplo al "bargaining", en el mismo el acusador, la defensa
y el imputado discuten (negocian) los términos de la acusación y examinan las
posibilidades de llegar a un acuerdo, aunque este pase por acusar por un delito distinto
y de menor gravedad, del cual se confiesa culpable el acusado. Obtenido el acuerdo, el
Juez lo aprueba y dicta sentencia. Se trata de criterios fundados en parámetros de política
criminal y de utilitarismo económico y judicial. Expresa Friedman sobre el tema, que la
acusación se aviene a pedir una sentencia más benigna o a abandonar alguno de los
cargos o a dar alguna otra ventaja al acusado y ello a cambio de que se declare culpable,
lo que evita tener que ir al juicio oral con jurado (v. "Introducción al Derecho
norteamericano", 1988, p. 197. Ver la fuerte crítica de Alcalá Zamora en "Cuestiones de
terminología procesal" 1972, p. 58) y aclara Conde Pumpido que si en estos momentos
la justicia penal norteamericana funciona es gracias a este sistema basado en criterios de
oportunidad ya que 90 % de las causas tramita conforme a ello (Conde Pumpido Ferreiro,
"Legalidad versus oportunidad como criterios de actuación de los Ministerios Públicos",
en las Primeras Jornadas de Derecho Judicial, España, 1983, p.722). Es de notar que el
tribunal supremo de E:E.U.U. ha admitido el sistema del "plea bargaining en los autos
"Brady vs. United States, (397 U.S. 742 de 1970); y en "Santobello vs. United States
(404 U.S. 257 de 1971), considerándolo consustancial al "adversary system".
c).- Clases: En relación con la aplicación del principio de oportunidad pueden
distinguirse dos concepciones distintas: la tasada o reglada y la libre o discrecional. La
primera es la adoptada por el sistema alemán y por los países hispanoamericanos, y la
segunda por el sistema inglés y de los Estados Unidos. Presupuesto común a ambos
sistemas es que el principio de oportunidad se encuentre establecido por la ley, pero se
diferencian en que, en el primero (sistema alemán), la ley articula también un catálogo
(o en términos anglosajones un protocolo) cerrado de los supuestos en los que el
Ministerio Fiscal está facultado para dejar de ejercitar la acción penal; en tanto que en
el otro, por el contrario, ello se encuentra dejado completamente en el arbitrio de
determinación de la conveniencia o no del ejercicio de la acción penal en manos del
titular de la "vindicta publicae".El Fiscal tiene no sólo el monopolio de la acción y la
decisión de su ejercicio, sino que puede ejercitarla sin acomodarse a los presupuestos
legales exigidos por el caso y la verdad material (v. Conde Pumpido Ferreiro, ob. cit.