N° 71 - Poder Judicial de Mendoza - Gobierno de Mendoza

Jurisprudencia de Mendoza 237
tasarse para evitar los peligros que tal principio en forma indiscriminada puede acarrear
para el Estado de Derecho, y a tal fin debe darse: 1º) Participación al Juez o Tribunal
determinando un control judicial para evitar que su uso pueda apartarse de los límites
señalados por la ley, 2º). La aceptación del afectado libremente, consecuentemente, la
inexistencia de amenaza, 3º). Asistencia letrada, (v. conf. Tribunal Europeo de Derechos
Humanos Caso Golder del 21/2/1975, Caso Airey del 9/10/1979 y en el caso Deweer,nº
49, del 27/2/1980 del, en donde se dijo que no hay violación al convenio de Derechos
Humanos porque existan transacciones siempre que se cumplan con determinados
requisitos, entre ellos la ausencia de amenaza y asistencia letrada); 4º). Exigencia de
fundamento para toda resolución al respecto; y 5º). El establecimiento de un eficaz
procedimiento para obligar a ejercer la acción penal, incluida la posibilidad de tal
ejercicio por los particulares a través del querellante particular independientemente de
que el Fiscal actué o no.
Por otra parte, el derecho del acusado a no declararse culpable no se violenta con los
principios de oportunidad, ya que aquél no es un derecho absoluto, sino reglado por
disposición de la misma.
Como conclusión puede decirse que, a los efectos de no caer en una posición arcaica en
la evolución del derecho procesal penal moderno, no corresponde definir, dentro del
proceso penal actual, el principio de legalidad sin dejar un margen amplio al de
oportunidad. Un ejemplo de ello es el de la ley penal alemana, la cual en su parágrafo
152 al definir el principio de legalidad señala que la fiscalía está obligada, siempre que
las leyes no dispongan lo contrario, a intervenir con motivo de todos los hechos punibles
perseguibles, siempre que existiera apoyo suficiente y fundado. Y más trascendente aún
es lo expresado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, ya en fecha 17/9/87,
el cual a través de la Recomendación n ºR(87) 18, inc. 1 º, recomendó a los Gobiernos
de los Estados integrantes la simplificación de la justicia penal y la adopción y/o
extensión de la aplicación del principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal
en los casos que lo permitan el contexto histórico y la constitución de los Estados
miembros (El text0110.o integro puede verse en el boletín de información del Ministerio
de Justicia de España, n º1518, del 15/2/89, p.117 y sgtes.).
A mi entender, el principio de oportunidad resulta justificado en razones de igualdad,
pues corrige las desigualdades del proceso de selección; en razones de eficacia, dado que
permite excluir causas carentes de importancia que impiden que el sistema penal se
ocupe de hechos delictivos más graves, y en razones derivadas de la actual concepción
de la pena, ya que el principio de legalidad entendido en sentido estricto (excluyente del
de oportunidad) sólo se conjuga con una teoría retribucionista de la pena. Por el
contrario, cuando a la imposición de la pena se le busca un fin distinto a la pura
retribución, el principio de oportunidad surge como un instrumento altamente preciso
para llevar a cabo tal misión excluyendo la pena cuando por diversas circunstancias sea
perturbadora para la resocialización, o cuando por diversas circunstancias carece de