N° 71 - Poder Judicial de Mendoza - Gobierno de Mendoza

236
Jurisprudencia de Mendoza
a la autoridad encargada de la acusación (coacción de persecución) la posibilidad de
suspender la persecución penal una vez promovida y ejercitada, mientras que, por el
contrario, el principio de oportunidad se la concede.
Siguiendo a Gimeno Sendra, cabe entender que el fundamento del principio de legalidad,
se encuentra en el positivismo legal científico y en el movimiento codificador del siglo
XIX, que redujeron el papel del juez a la de un mero autómata aplicador de la ley. Por
el contrario el fundamento del principio de oportunidad se encuentra en razones de
utilidad pública o interés social (Gimeno Sendra, Moreno Catena, Cortéz Dominguez,
"Derecho procesal. Proceso penal"; Valencia, 1993, p. 56)
La alternativa entre oportunidad o legalidad debe considerarse errada y darse por cerrada,
por cuanto plantear la cuestión como lo hacen a ultranza los defensores del principio de
legalidad, entendido éste como persecución absoluta de los hechos penales, olvida que
lo que está en juego es la concepción que debe manejarse sobre el fundamento y fin de
la pena, así como sobre cuáles son los fines a conseguir en el proceso penal. Con aquella
concepción estricta del principio de legalidad es lógico que no pueda pensarse en un
proceso penal como instrumento para dar solución a los conflictos sociales generados por
el delito, pero también la pena no puede ser pensada como un medio útil y necesario
como presupuesto legitimador de su aplicación, constituyendo una visión altamente
irrealista, dado que aún manteniéndose a ultranza el principio de legalidad, la selección
es inevitable y la imposibilidad en la persecución igualitaria también generándose
intensidades variables en la eficacia del sistema penal.
En la actualidad no cabe decir que existen sistemas penales en los que el principio de
legalidad es la regla y el de oportunidad la excepción, o que uno excluye al otro, pues
hoy en día no cabe pensar en un sistema en donde no se recepte como premisa el
principio de oportunidad, siendo lo único discutible su contenido, forma y consecuencias,
pero no su propia existencia.
Constitucionalmente, debe valorarse que, en la C.N. no existe una norma que indique que
el sistema por el que la misma opta sea el regido por el principio de legalidad en el
sentido de enjuiciamiento absoluto de todos los casos, esto es como contrapunto al
principio de oportunidad. Cuestión distinta es la referente al principio de legalidad en
sentido penal, que, indiscutiblemente en un Estado social, democrático y de derecho,
aparece protegido en la constitución.
Por otra parte, si el principio de oportunidad, ha sido introducido legalmente, de forma
reglada, el mismo es admisible en el marco constitucional, pues ya es legalidad, y los
obstáculos a su admisión formulados no son insalvables.
Afirma Winfred Hassemer, que es conveniente "tanta legalidad como sea posible; tanta
oportunidad como, política y económica en la actualidad sea necesario"("La persecución
penal: Legalidad y oportunidad", trad. de Cobos Gómez de Linares, en Rev. Jueces para
la Democracia, n º4, sept. 1988, p. 8 y sgtes.).
Así, las reglas de oportunidad no pueden ser vagamente formuladas, sino que deben