St.gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis 2006

GVP 2006 Nr. 72 Gerichtspraxis
Mitglied einer Behörde, als Beamter, Vormund, Beistand, berufsmässiger Vermögensverwalter
oder bei der Ausübung eines Berufes, Gewerbes oder Handelsgeschäftes,
zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist, begeht.
aa) Zur Ausübung eines Berufes, Gewerbes oder Handelsgeschäfts ermächtigt
ist laut Bundesgericht jeder, dem diese Bewilligung nach Art. 54 Abs. 1 StGB (Berufsverbot)
wieder entzogen werden kann (BGE 103 IV 18, 20). Dazu gehören Berufe,
welche sowohl nach eidgenössischem Recht als auch nach kantonalen Vorschriften
einer Bewilligungspflicht unterliegen (Zehnter, Basler Kommentar, Art. 54 StGB N 8).
Der Grund des höheren Strafschutzes liegt darin, dass der Staat mit der Erteilung
einer solchen Bewilligung das Zutrauen der Öffentlichkeit in Personen, die einen
solchen Beruf oder ein derartiges Gewerbe oder Handelsgeschäft betreiben, erhöht
(BGE 103 IV 18, 20 unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien).
bb) Im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung äussern sich Stratenwerth
(BT/1, § 13 N 64) sowie bereits Zürcher (Schweizerisches Strafgesetzbuch,
Erläuterungen zum Vorentwurf vom April 1908, Bern 1914, 148), dass Anwälte, Berufsnotare
und Pfandleiher unter die Bestimmung von Art. 138 Ziff. 2 StGB fallen.
Kritisch hingegen sind Niggli/Riedo und Schubarth/Albrecht, die fordern, dass – in
Anlehnung an den Begriff des berufsmässigen Vermögensverwalters – die Ermächtigung
gerade im Hinblick auf das Anvertrauen von Sachen und Vermögenswerten
bzw. auf eine Vertrauensstellung im finanziellen Bereich erteilt worden sei
(Niggli/Riedo, Basler Kommentar, Art. 138 StGB N 179; Schubarth/Albrecht, Kommentar
zum schweizerischen Strafrecht, Art. 140 aStGB N 59). Eine solche Anlehnung
an den Begriff des berufsmässigen Vermögensverwalters scheint aber zu weit
gefasst. Zum einen hätte dann auf die separate Nennung bewilligungspflichtiger Berufe
verzichtet werden können, da sie unter die Tätergruppe der berufsmässigen
Vermögensverwalter subsumiert werden könnten. Zum andern zeigt sich insbesondere
bei den weiteren Tätergruppen der Behördemitglieder oder der Beamten, dass
dort ein ähnliches Erfordernis nicht besteht, wird doch bei jenen nicht verlangt, dass
ihr Amt gerade in der Verwaltung anvertrauter Sachen und Vermögenswerten bzw.
im finanziellen Bereich bestehen soll. So wurde der qualifizierte Tatbestand etwa
auf einen kantonalen Landjäger bzw. auf Polizisten im Zusammenhang mit Bussgeldern
angewendet oder auf den Brunnenmeister einer öffentlich-rechtlichen Wasserkorporation
(Niggli/Riedo, a. a. O., Art. 138 StGB N 151 und 157). Diese Berufe bzw.
Ämter werden nun aber nicht mit der Verwaltung von Geld in Verbindung gebracht.
Ebenso dürfte beispielsweise auch der Präsident oder Schreiber/Aktuar einer Behörde
unter den qualifizierten Tatbestand fallen, nicht nur der Kassier.
cc) Ausschlaggebend muss sein – wie dies das Bundesgericht ausführt –, dass
der Staat mit der Erteilung einer Bewilligung das Zutrauen der Öffentlichkeit in Personen,
die einen entsprechenden Beruf betreiben, erhöht (BGE 103 IV 18, 20). Die
Bestimmung soll also Tätergruppen erfassen, die ein erhöhtes Vertrauen geniessen
(Trechsel, Kurzkommentar, Art. 138 StGB N 19 mit Hinweis auf BGE 117 IV 22, 120
IV 184 und LGVE 1993 I Nr. 42). Dies ist bei Anwälten der Fall, und zwar insbeson-
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