Schweizer Prüfungsstandards (PS) - Ausgabe 2010 - Finanzkontrolle

PE 800-1 Prüfungen nach Fusionsgesetz
des Obligationenrechts oder auf den Wortlaut von Art. 6 Abs. 1 FusG abzustellen
ist, welcher unabhängig von der Rechtsform die gesetzlichen Reserven erwähnt.
Praktisch zeigt sich der Unterschied wie folgt: Berücksichtigt man bei Gesellschaften,
die über ein Grundkapital (Aktiengesellschaft, GmbH und Genossenschaft
mit Anteilscheinen) verfügen, auch die ausgewiesene Reserven, kommt Art. 6 FusG
erst später zum tragen, nämlich dann, wenn der Verlust auch noch die Hälfte dieser
ausgewiesenen Reserven übersteigt.
� Bei Gesellschaften ohne Nennkapital (Genossenschaften ohne Anteilsscheine,
Vereine und Personengesellschaften) kann nur eine Überschuldung eintreten, ein
Kapitalverlust ist nicht möglich.
Nach der hier vertretenen Meinung ist auf den Wortlaut von Art. 6 FusG abzustellen:
Der Gesetzestext umschreibt abschliessend, unter welchen Bedingungen die Bestimmung
anzuwenden ist. Der Randtitel hat hier keine selbständige Bedeutung und enthält
nur das Schlagwort zur eigentlichen Gesetzesbestimmung.
81 Frei verwendbares Eigenkapital ist jenes Eigenkapital, das keiner Ausschüttungssperre
unterliegt. Zu beachten ist, dass bei Genossenschaften der Reinertrag grundsätzlich in
das Genossenschaftsvermögen fällt und nicht ausschüttbar ist, sofern die Statuten nichts
anderes bestimmen (Art. 859 ff. OR). Mit anderen Worten können Genossenschaften
unter Umständen unter sich nur mit entsprechenden Rangrücktritten fusionieren, da frei
verwendbares Kapital nie vorhanden sein wird.
82 Es ist Sache der obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane der beteiligten Gesellschaften
festzustellen, ob ein Kapitalverlust oder gar eine Überschuldung vorliegt. Ob
ein Kapitalverlust oder eine Überschuldung vorliegt, zeigt sich aus dem letzten Jahresabschluss,
einer Zwischenbilanz nach Art. 6 FusG oder einem Status nach Art. 725 OR.
Der Fusionsprüfer entnimmt daraus die Information, ob und in welchem Umfang ein
Kapitalverlust respektive eine Überschuldung vorliegt. Die genügende Deckung durch
frei verfügbares Eigenkapital oder durch Rangrücktritte muss im Zeitpunkt der Fusion
gegeben sein. Die Höhe des Kapitalverlustes oder der Überschuldung einerseits und die
Höhe des tatsächlich (noch) frei verwendbaren Eigenkapitals sind deshalb möglichst
nahe zum Zeitpunkt der Fusion zu bestimmen. Es genügt daher nicht, unbesehen auf die
letzte geprüfte Bilanz abzustellen. Gegebenenfalls sind durch die obersten Leitungs-
oder Verwaltungsorgane der involvierten Gesellschaften Zwischenbilanzen zu erstellen,
deren Stichtag möglichst zeitnah an der Fusion festzulegen ist.
Rangrücktritt
83 Nach dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 FusG muss das freie Kapital dem Umfang
der ausgewiesenen Unterdeckung und gegebenenfalls der Überschuldung entsprechen.
Bezüglich Höhe des Rangrücktritts äussert sich das Gesetz nicht explizit. In der Praxis
am häufigsten ist der Rangrücktritt im Umfang der in der letzten Jahresrechnung ausgewiesenen
Überschuldung, weil Gläubiger zu weitergehenden Zugeständnissen kaum
bereit sind. Im Hinblick auf die Dispens, den Richter gemäss Art. 725 Abs. 2 OR zu
benachrichtigen, ist zu fordern, dass der Rangrücktritt nicht nur die in der Jahresbilanz
ausgewiesene Überschuldung, sondern auch die absehbaren weiteren Verluste abzudecken
hat. Die umfangmässige Deckung eines Kapitalverlustes wird gemäss PS 290
Pflichten der Revisionsstelle bei Kapitalverlust und Überschuldung nicht gefordert.
Nach dem Wortlaut vieler bisher üblicher Rangrücktritte können diese nur aufgehoben
werden, wenn sich aus einer von der Revisionsstelle geprüften (Zwischen-)Bilanz
ergibt, dass auch unter Berücksichtigung aller im Rang zurückgestellten Forderungen
532