Sentencia C-355/06 EXCEPCION DE PLEITO ... - Cornell University

causar intencionalmente la muerte del ser humano no nacido. Frente aeste sacrificio en grado de intensidad máximo, el beneficio obtenido esevitar el riesgo o amenaza de muerte de la madre, es decir de una muerteeventual o probable, mas no cierta. En otra palabras, frente a la eventualmuerte de la madre se yergue la cierta muerte de su hijo, de modo que laponderación de derechos acaba haciéndose a partir de una situaciónfáctica de riesgo de muerte de la madre, a la que se opone la situaciónfáctica de certeza de muerte del feto.En definitiva, el llamado aborto terapéutico no supera el llamado test deproporcionalidad, básicamente porque no hay una proporcionalidadestricta entre el sacrificio de derechos del feto (muerte segura) y losbeneficios obtenidos en la órbita de los derechos de la madre (evitar unriesgo o amenaza de muerte, es decir de una muerte eventual).4.2.4.2. Una precisión necesaria: Aborto directo y aborto indirectoEn este punto, los suscritos consideran necesario referirse a lasdiferencias entre las nociones de aborto directo y aborto indirecto, pues elartículo 122 del Código Penal, antes de la presente sentencia, solamentepenalizaba la primera de estas conductas. En efecto, en esa disposición ellegislador no prohibía llevar a cabo todos los tratamientos yprocedimientos al alcance del cuerpo médico, que tuvieran por objetodirecto preservar la vida de la madre, incluso si como consecuenciaindirecta de ellos se llegaba a producir la muerte del feto. Ciertamente, elartículo 122 del Código Penal de manera general penalizaba la conductaque consistía en causar el propio aborto o permitir que otro lo causara, oen realizar en una mujer embarazada el aborto. Es decir, la conductatipificada como delito era aquella directamente occisiva, intentada porcualquier medio y en cualquier momento en contra del ser humano nonacido. El llamado aborto indirecto, esto es el que es consecuencia nobuscada sino padecida de un tratamiento o procedimiento médico oquirúrgico cuyo fin no consiste en eliminar al feto sino en preservar lasalud y la vida de la madre en grave peligro de muerte, no caía bajo lasprevisiones del artículo 122 del Código Penal antes de la Sentencia, puesesta norma consagraba un tipo penal doloso. En efecto, la doctrina delderecho penal señala que cuando en el tipo penal no se establece lamodalidad específica de culpa o preterintención, debe entenderse que eltítulo de imputación es exclusivamente el dolo.Para explicar de mejor manera lo anterior, se hace necesario detenerse aprecisar cuál es la conducta que configuraba (y aun configura) el delitode aborto. Al respecto, debe observarse que el aborto que el artículo 122del Código Penal prohibía de manera general al elevarlo a la categoría dedelito era el aborto directo intencional, que consiste en la provocada y