prawo bliższości krewnych w polskim prawie ziemskim do końca xv ...

114
podlega prawu bliższości 22 . Wniosek stąd oczywisty, że obok prawa pierwokupu
musiały występować inne formy naszej instytucji.
Dochodzimy z kolei do trudnego problemu istoty konsensu krewnych.
Widzieliśmy wyżej, że w nauce przypisuje się mu rolę trojaką.
Jest on:
1. Prawem samoistnym. Pozbycie nieruchomości bez zgody krewnych
jest naruszeniem tego prawa, a retrakt konsekwencją naruszenia;
2. Zrzeczeniem się prawa retraktu, rozumianego jako prawo samoistne,
a nie sankcja;
3. Zrzeczeniem się prawa pierwokupu.
Wobec źródłowo potwierdzonego istnienia prawa pierwokupu jest
bezsporne, że tam, gdzie doszło do złożenia krewnym oferty, ich zgoda
na pozbycie osobie obcej jest rezygnacją z prawa pierwokupu. Dla ścisłości
dodajmy, że jest to w tym wypadku także rezygnacja z prawa retraktu,
które tu występuje jako sankcja zabezpieczająca prawo pierwokupu.
Pozostałe funkcje zgody krewnych nie wynikają już w sposób tak
oczywisty ze źródeł. Te najczęściej poprzestają na odnotowaniu samego
faktu udzielenia zgody. W swych roszczeniach krewni powołują się
zwykle na to, że są bliżsi do pozbytej dziedziny od nabywcy. Zupełnie
sporadyczne wypadki uzasadniania pretensji alienacją bez konsensu
pochodzą niemal wyłącznie od osób pozostających w niedziale z pozbywcą
23 . Trzeba otwarcie powiedzieć, że nie jesteśmy w stanie odróżnić
w źródłach konsensu — prawa samoistnego od konsensu — zrzeczenia
się prawa retraktu czy pierwokupu. Podobnie niczym nie różni się retrakt
— sankcja od retraktu — prawa samoistnego.
Na jakiej więc podstawie przeprowadza się takie rozróżnienia w literaturze
Autorzy, przyjmujący, że retrakt jest prawem samoistnym,
a zgoda jego zrzeczeniem się, niczym nie uzasadniają słuszności tego
zapatrywania. Pozostawimy je chwilowo na boku, a zajmiemy się poglądem,
w myśl którego zgoda krewnych jest prawem samoistnym, zabezpieczonym
sankcją w postaci retraktu. Spotykamy bowiem niekiedy
motywację tego mniemania. Ściśle biorąc, należy tu mówić o dwu punktach
widzenia ze względu na różnice w pojmowaniu sankcji prawa konsensu.
Według niektórych autorów jest nią windykacja, czyli retrakt —
zabór, według innych zaś retrakt — skup. Otóż bez przesądzania w tej
22 Patrz wyżej, s. 90 nn.
23 Alog. 1 z 1230 r.; por. W a 1 d o, Niedział rodzinny, s. 61 nn. Odmiennie
w CDPol. II,, 63 z 1254 r., w którym roszczenia krewnych wypływają z prawa
bliższości. Bliżej o tym dokumencie patrz wyżej, s. 94—95.