prawo bliższości krewnych w polskim prawie ziemskim do końca xv ...

e) Zakład.
159
Antyretraktowy charakter zakładu nie ulega wątpliwości, chociaż
w istocie ma on zabezpieczyć nabywcę przed wszelkimi pretensjami.
Stosuje się go w naszych źródłach w dwojakim znaczeniu:
1. W postaci kary za każdorazowe naruszenie posiadania, z tym że
uiszczenie jej nie daje prawa dochodzenia pretensji 237 ;
2. W postaci środka odstraszającego bliskich od wykonywania retraktu,
który można wykonać po uiszczeniu zakładu 238 .
Zakład jednak w ogóle występuje dość rzadko 239 . Trzeba powtórzyć
za Michalewiczem, że trudno znaleźć dla niego prawne uzasadnienie, zakazywał
bowiem tego, co prawo przecież uznawało. Nie wiemy też, jakie
miał praktyczne znaczenie, nie natrafiliśmy na ślad jego uiszczania
przez retrahentów 24 °. Zdanie Michalewicza, że w okresie przewagi formalizmu
prawnego judykatura sądowa — idąc za ogólnym, nieprzychylnym
prawu bliższości prądem — uwzględniała zakazy kontrahentów,
nie znajduje potwierdzenia w dokumentach praktyki 241 .
f) Zastęp.
Ocena oddziaływania zastępu na naszą instytucję nastręcza spore
trudności. Zdaniem Michalewicza działał on hamująco na prawo bliższości
przez to, że ograniczał krąg uprawnionych. Z chwilą bowiem
gdy — jak każde zobowiązanie — przechodził po śmierci pozbywcy na
spadkobierców, zejście się obowiązku w osobie uprawnionego gasiło
jego prawa 242 . Jest to jednak konstrukcja myślowa nie poparta dowodami
źródłowymi. Choć z dogmatycznego punktu widzenia bardzo nęcąca,
była w tej czystej postaci obca — jak sądzimy — średniowiecznemu
prawu polskiemu. Przeczą jej fakty zarówno sprzeciwu, jak i zgokiego,
„dantes ei liberum arbitrium commutare, posteris relinąuere, pro remedio
anime sue ecclesie donare, nulla obstante filiorum vel consanguineorum suorum
contradicione". Lecz w tymże dokumencie Wierzgon nadaje klasztorowi miechowskiemu
wieś Łącko „in nostra [tj. księcia] presencia et cum nostro consensu et
favore, favente et adstante fratre ipsius ... nec non et filio eius". Co więcej, synowi
zastrzeżono prawo retraktu pod warunkiem wypłacenia klasztorowi 300 grzywien
srebra (ibid.).
237 KDSl. I, 59 z 1177 r.: KDWP I, 319 z 1253 r.; AG Z XIX, 80 z 1474 r.
238 Np. KDWP I, 397 z 1262 r„ 566 z 1286 r. Wątpliwości budzi AG Z XVI,
100 z 1464 r.
239 Oba znaczenia zakładu zna Mich lewicz, op. cit., PH IV, s. 102.
240 Brak w ogóle jakichkolwiek śladów dochodzenia wadium, choćby u pozbywcy,
który nie dotrzymał warunków umowy (por. Taubenschlag, Odpowiedzialność
za wady prawne, s. 7).
241 M i c h a 1 e w i c z, op. cit., PH IV, s. 104.
242
Ibid.