prawo bliższości krewnych w polskim prawie ziemskim do końca xv ...

121
mniemaniu. Autor stwierdza na podstawie obfitych źródeł, że krewnym
stojącym poza niedziałem przysługiwał tylko retrakt — skup 47 . Rozwój
prawa bliższości nie prowadzi u nas od retraktu — zaboru wobec alienacji
odpłatnych do retraktu — skupu. Obie te formy istnieją obok
siebie równolegle jeszcze w XV w., ale jako odrębne uprawnienia
dwóch kręgów krewnych: pozostających we wspólnocie majątkowej
i stojących poza nią 48 . Prawem bliższości są według naszego przekonania
uprawnienia wyłącznie tych ostatnich.
Przejdźmy z kolei do poglądu, który traktuje prawo bliższości jako
prawo przyzwalania opatrzone sankcją w postaci retraktu — skupu
przy alienacjach odpłatnych i retraktu — zaboru przy alienacjach nieodpłatnych.
Jak już wiemy, wyrazicielami tego poglądu są Balzer, Michalewicz,
Rafacz i Kolańczyk 49 , z tym że jedynie Michalewicz uzasadnia
ten punkt widzenia. Jego zdaniem zgoda jest zrzeczeniem się
prawa odkupu. Jest to nawet „główny czynnik składowy treści uczynionego
konsensu". To jednak nie wyczerpuje istoty zgody, jest ona jeszcze
utwierdzeniem transakcji, nadaje jej cechy niewzruszalności. Tę stronę
autor z kolei nazywa „treścią główną prawa konsensu". Krewny, który
nie udzielił zgody, odbierał transakcji moc niewzruszalności i w konsekwencji
brał na siebie obowiązek odkupu. Poza tym rola krewnych
jest korektywą woli pozbywcy z punktu widzenia interesów rodu, sposobem
czuwania nad jednostką, by nie popełniła nierozważnego kroku.
Z tego niejako opiekuńczego jej charakteru wynika, że jest to instytucja
oparta na zaufaniu. W tej trzeciej funkcji widzi Michalewicz istotę
i uzasadnienie egzystencji konsensu 50 .
Autor podjął się bezsprzecznie trudnego zadania, istota zgody bowiem
wcale nie wynika ze źródeł w sposób oczywisty. Od tej strony
patrząc, wysiłek jego trzeba ocenić pozytywnie. Jednak wobec niedostatku
informacji źródłowych należało szczególnie mocno uzasadnić
racjami rozumowymi dyspozytywny charakter tego przejawu prawa
bliższości. Tymczasem można przystać na wszystkie trzy podane przez
Michalewicza funkcje zgody, a jednocześnie widzieć w niej wyłącznie
zrzeczenie się prawa retraktu. Wszak po to zabiegano o zgodę krewnych,
by zapewnić nabywcy spokojne posiadanie. Odmienny wniosek
47 Partsch, op. cit., s. 119. Wprawdzie w innym miejscu autor przyjmuje,
że dawniej również i tej grupie krewnych służyło prawdopodobnie prawo przyzwalania
z retraktem — zaborem jako sankcją Sippenbeispruchsrecht. Jest to jednak
tylko hipoteza oparta na przekonaniu, że uprawnienia krewnych pierwotnie
silniejsze z biegiem czasu słabną coraz bardziej (ibid., s. 46).
48 Por. W a 1 d o, op. cit., s. 61 nn.
49 Patrz wyżej, s. 111.
50 Michalewicz, op. cit., PH III, s. 400.