prawo bliższości krewnych w polskim prawie ziemskim do końca xv ...

119
zwolenia, uprawnieni mogli pozbytą nieruchomość odebrać bez zwrotu
ceny nabycia. Uzasadnieniem tego prawa jest jednakże nie samo pokrewieństwo,
lecz przebywanie we wspólnocie majątkowej z pozbywcą,
zatem prawo własności według zwolenników teorii własności zbiorowej,
a prawo wyczekiwania (Warterecht) według przedstawicieli teorii prawa
wyczekiwania 41 .
Poza tym istniało jeszcze Beispruchsrecht. Według dawniejszych
zapatrywań jest ono młodszą formą Warterecht. Innymi słowy, przysługuje
temu samemu kręgowi osób, to jest członkom wspólnoty domowej
42 . Ostatnio zakwestionowano tak rodowód, jak i czas powstania
Beispruchsrecht. Według aktualnie panującej opinii prawo to nie wyrasta
jak Warterecht ze wspólnoty domowej, lecz ze związków rodowych
(Sippenverfassung), i dlatego jest odeń starsze. Przysługuje ono
spadkobiercom lub najbliższym spadkobiercom, choćby nie pozostawali
w niedziale z pozbywcą. Naruszenie tego prawa jest zagrożone tą samą
sankcją, co Warterecht, to jest retraktem — zaborem 4S . Jako podstawę
analogii dla stosunków polskich można więc brać jedynie Beispruchsrecht,
skoro Warterecht jest uprawnieniem współniedzielnych z pozbywcą
44 . Jednakże na dowód, że Beispruchsrecht przysługuje także
41 Por. Korany i, Podstawy, s. 115 nn.; tenże, Powszechna historia, t. II,
cz. 1, s. 182 i 206; Partsch, op. cit., s. 2 nn. Obaj autorzy dają szczegółowy
wykaz przedstawicieli obu teorii.
42 H. B r u n n e r, Grundzüge der deutschen Rechtsgeschichte, s. 239—240;
tenże, Geschichte und Quellen des deutschen Rechts, [w:] Holtzendorff,
Enzyklopädie der Rechtswissenschaft, wyd. 3, Leipzig 1877, s. 215. Za Brunnerem
idą m.in. C. von Schwerin, Deutsche Rechtsgeschichte, wyd. 2, Leipzig—Berlin
1915, s. 83 nn.; tenże, Germanische Rechtsgeschichte, Berlin 1936, s. 186;
M. Pappenheim, Launegild und Garethinx, Wrocław 1882, s. 4 nn.
43 R. Schröder, E. Künssberg, Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte,
wyd. 6, Berlin—Leipzig, s. 302—303; H. Mitteis, Deutsches Privatrecht,
München—Berlin 1950, s. 166; H. C o n r a d, Deutsche Rechtsgeschichte, t. I, wyd. 2,
Karlsruhe 1962, s. 416—417; K o r a n y i, Powszechna historia, t. II, cz. 1, s. 182.
Na ogół Beispruchsrecht określa się jako pra^vo przyzwalania. Partsch jednak
zwraca uwagę, że od strony etymologicznej biorąc, jest to raczej prawo sprzeciwu
(op. cit., s. 1, ods. 1).
44 Tak też u Gierkego: „Hiermit war das Beispruchsrecht oder Einspruchsrecht
in ein blosses Näherrecht verwandelt" (op. cit., t. III, s. 767). Tymczasem niektórzy
autorzy niemieccy wywodzą Näherrecht z Warterecht (por. np. M i 11 e i s, op.
cit., s. 166. Podobnie Conrad, op. cit., s. 427. Trudno nam orzec, czy występujące
we francuskich źródłach laudatio parentum odpowiada niemieckiemu Warterecht
czy Beispruchsrecht. Koranyi pisząc o państwie frankońskim utożsamia laudatio
z tym drugim prawem (op. cit., s. 182). Przemawiałaby za tym ta okoliczność,
że przysługiwało ono wszystkim krewnym (F a 11 e 11 i, op. cit., s. 12 nn.). Jednakże
zdaniem P. Ourliaca i J. de Malafosse, laudatio służyło w XII, a zwłaszcza