prawo bliższości krewnych w polskim prawie ziemskim do końca xv ...

115
chwili kwestii istnienia w prawie bliższości retraktu — zaboru wobec
alienacji odpłatnych, charakter tej formy retraktu jako sankcji wydaje
się bezsporny. Windykacja jest jakby sui generis karą za naruszenie
określonych praw jednostki, w naszym wypadku — prawa przyzwalania.
Nie wiemy jednak na pewno, czy windykacja dóbr pozbytych odpłatnie
była znana polskiemu prawu bliższości.
Roepell, który — jak się wydaje — milcząco ją przyjmuje, szukał
w dokumentach potwierdzenia swego mniemania, że zgoda krewnych
(Zustimmung) była ich prawem podmiotowym, a nie środkiem ostrożności
przedsiębranym ze strony nabywcy, by odebrać krewnym wszelkie
pozory -"legalności roszczeń 24 . Źródło, które przytacza, jest o tyle
niefortunnie dobrane, że powodami są w nim osoby pozostające w niedziale
z pozbywcą 25 . Wydaje się, że Roepell szukał w źródłach jedynie
potwierdzenia niemieckiego Warterecht czy Beispruchsrecht. Jest to
tym bardziej prawdopodobne, że obie instytucje były mu jako Niemcowi
z pewnością dobrze znane. Wówczas jednak należało szukać dowodów
nie tyle samoistności prawa przyzwalania, co windykacji. Tych jednak
u tego badacza nie znajdujemy. Nie przytaczają ich także ani Burzyński,
ani Kutrzeba 26 .
Bliżej windykacją zajmuje się Matuszewski. Punktem wyjścia dlań
jest dość powszechnie dziś uznawana teza o pierwotnej inalienabilitas
ziemi 27 . Zdaniem autora, jest jej początkowo pod dostatkiem, nie ma
więc potrzeby, by ją kupować. Gdy z czasem powstanie taka potrzeba,
rozwój ten napotyka opór ze strony grupy krewniaczej (rodzina czy
ród — problem sporny), która władała daną nieruchomością. Krewni
poszkodowani przez pozbywcę mogą alienowane grunty odebrać. Czynili
to wprawdzie siłą, nie był to jednak akt bezprawia, lecz samopomocy.
Rozwój ekonomiczny prze ku wzmocnieniu własności na nieruchomościach.
Rozszerzenie jej zakresu musi się jednak dokonać czyimś
kosztem i istotnie dokonuje się kosztem rodowców. Retrakt — zabór
przekształca się w retrakt — skup, czyli w prawo bliższości 28 . Jest to
jedyne w naszej nauce uzasadnienie racji istnienia retraktu — zaboru.
24 Roepell, op. cit., t. II, s. 611. W tym stwierdzeniu brzmi jakaś nuta polemiczna.
Autor odrzuca koncepcję, której pochodzenia nie ujawnia. Nie udało
nam się znaleźć w literaturze niemieckiej śladów pojmowania Warterecht czy
Beispruchsrecht jako środka ostrożności. Natomiast tak istotnie rozumieją laudatio
autorzy francuscy. Por. C h e n o n, op. cit, t. II, s. 273; Falletti, op. cit.,
s. 46 nn.
25 KDMP II, 412 z 1235 r., por. KDMP II, 472 z 1273 r.
26 Por. wyżej, ods. 8 i 9.
27 Matuszewski, op. cit., s. 183 nn.
28
Ibid.