prawo bliższości krewnych w polskim prawie ziemskim do końca xv ...

podstawie dokumentów praktyki sądowej 36 . Przedstawia niedział w tej
samej części co prawo bliższości, przy czym tytuł jej brzmi „Ograniczenia
[prawa własności — 2.R.] wynikające ze stosunków pokrewieństwa" 37 .
Autor właściwie nie odróżnia uprawnień niedzielnych od prawa bliższości.
Z całą pewnością rozróżnienia tego nie przeprowadza przy omawianiu
niedziału ojca z dziećmi. Na dowód praw synów przytacza porękę
ojca za nich, że „nie będą nagabywać nowonabywcy z racji prawa bliższości"
38 . Co do kobiet Russocki odsyła do partii pracy poświęconych
prawu bliższości 39 . Innymi słowy, w takim ujęciu sprzeciw syna lub
córki będzie przejawem przysługującego im prawa bliższości bez względu
na to, czy pozostają z ojcem w niedziale, czy są majątkowo oddzieleni.
Wprawdzie przy omawianiu niedziału autor wzmiankuje o wspólnej
rezygnacji dóbr przez ojca i syna, nie wiemy jednak, czy również tego
przejawu ich praw nie zalicza do prawa bliższości. Omawiając niedział
braterski, Russocki stwierdza, że o prawach członków tego niedziału
mówi jedynie Zwód Goryńskiego, a dowody praktyki, w których podmiotami
praw ograniczających swobodę dysponowania nieruchomościami
są bracia, przytacza na dowód prawa bliższości niedzielnych. Ponadto
autor ten nie powołuje się na źródła, w których krewni wyrażają zgodę
na pozbycie. Za dowód istnienia prawa bliższości służą mu klauzule
ewikcyjne, wzmianki o prawie pierwokupu oraz retraktu, a więc —
z pominięciem klauzul ewikcyjnych — te uprawnienia, co do których —
jak to niżej przedstawimy — nie ma poważniejszych wątpliwości, że
istotnie ujawnia się w nich nasza instytucja.
W obcej literaturze naukowej, podobnie jak w naszej, nie znajdziemy
właściwych kryteriów odróżniania uprawnień członków niedziału
od prawa bliższości nawet wówczas, gdy przyjmuje się istnienie niedziału.
Niektórzy, jak G. Partsch, prawo współdziałania przyznają niedzielnym,
a prawo retraktu krewnym majątkowo oddzielonym 40 .
Spróbujmy zatem rozstrzygnąć to skomplikowane zagadnienie,
uwzględniając własne spostrzeżenia. Rozpatrzmy po kolei spotykane
w źródłach przejawy prawa bliższości, co do których może istnieć podejrzenie,
że kryją się pod nimi uprawnienia członków niedziału. Z punktu
widzenia metody badań nie można odmówić racji Sobocińskiemu. Jeśli
w konkretnym wypadku możemy stwierdzić, że przyjęte przez nas kry-
36 S. Russocki, Formy, s. 88—108.
37 Russocki zna jednak niedziały osób ze sobą nie spokrewnionych (ibid., s. 90).
38 Ibid., s. 91. W przytoczonym przez autora źródle nie ma wzmianki o prawie
bliższości, jest tylko ogólnikowo sformułowana klauzula ewikcyjna „quod non debebunt
impedire" (ibid., s. 170, przyp. 198).
39 Ibid., s. 91.
40 G. Partsch, Das Mituńrkungsrecht der Familiengemeinschaft im alteren
Walliser Recht, Genewa 1955, s. 117 nn.
19