prawo bliższości krewnych w polskim prawie ziemskim do końca xv ...

Pierwszym, który zdecydowanie odróżnia ograniczające swobodę rozporządzania
majątkiem uprawnienia niedzielnych od takich uprawnień
krewnych stojących poza niedziałem, jest W. Dutkiewicz. Jego zdaniem,
pierwsi zezwalali na pozbycie wspólnego majątku, drugim przysługiwało
„pierwszeństwo w nabyciu" przed obcymi, które realizują w postaci retraktu
27 . Chociaż przeprowadzenie tego rozróżnienia jest niewątpliwą
zasługą tego uczonego, to jednak dziś już nie możemy przyjąć zastosowanego
przezeń kryterium.
Obu uprawnień nie odróżnia Winiarz, chociaż wspomina i o prawie
bliższości, i o niedziale 28 . Kadlec natomiast ostro oddziela zezwalanie
niedzielnych od zezwalania pozostałych krewnych 29 . Jest to wszakże rozróżnienie
ściśle teoretyczne, bez wskazówek, jak je przeprowadzić w konkretnym
materiale źródłowym, a problem tkwi w tym, że niedział podobnie
jak prawo bliższości jest stosunkowo rzadko wyrażany w źródłach
expressis verbis. Zmusza to badaczy pracujących na tych materiałach do
szukania praktycznych kryteriów odróżnienia.
Kadlec bodaj pierwszy podniósł, że nie każda zgoda krewnych na pozbycie
majątku jest dowodem istnienia aktualnej wspólnoty majątkowej
między przyzwalającym'a pozbywcą. Z tezą tą zgodził się O. Balzer 30 .
Tego rodzaju stwierdzenie mogło istotnie wystarczyć obu uczonym przy
fragmentarycznym tylko korzystaniu ze źródeł, tym bardziej że przy
traktowaniu przez nich prawa bliższości jako jednego z dowodów rodowości
właściwie każda zgoda krewnych za nią przemawiała. Zgoda niedzielnych
miała być dowodem aktualnie istniejącej wspólnoty majątkowej,
zgoda krewnych zaś nie pozostających w niedziale z pozbywcą —
reminiscencją dawnego ustroju wspólnoty rodowej. Takie ujęcie nie zadowalało
już tych badaczy, którzy, jak Michalewicz czy Kolańczyk, musieli
rozstrzygać, z jaką z alternatywnych instytucji mają do czynienia
w konkretnym wypadku.
Dla Michalewicza punktem wyjścia było spostrzeżenie, jakie poczynił
w dokumentach wielkopolskich, że rola krewnych przy pozbywaniu nieruchomości
jest różnie określana. Niektórzy z nich wyrażają zgodę na
17
27 W. Dutkiewicz, Program do egzaminu z hitoryi praw, które w Polsce przed
wprowadzeniem Kodexu Napoleona obowiązywały, z. 1, Warszawa 1863, s. 89. Ku
Podobnemu sądowi skłania się, choć nie bez wahań, K. Du n i n, Dawne mazowieckie
prawo, Warszawa 1880, s. 156 nn.
28 A. Winiarz, Polskie prawo dziedziczenia kobiet, KH X, 1896, s. 757.
29 K. K a d l e c, Rodinny nedil ćili zddruha w praveku slovanskem, Praha 1898,
s. 77; tenże, O prawie prywatnym zachodnich Słowian przed X w., „Encyklopedia
polska", t. IV, cz. 2, Kraków 1912, s. 97.
30 O. Balzer, O zadrudze słouńańskiej. Uwagi i polemika, KH XIII, 1899,
s. 188 i 256, ods. 1.