AC 11 2008 (PDF, 1.83 MB) - Federale Overheidsdienst Justitie ...

2508 HOF VAN CASSATIE 4.11.08 - Nr. 608
niet nu ook het Grondwettelijk Hof de herstelmaatregel niet als straf kwalificeert 9 .
Ook BOMBOIS concludeerde terecht dat zowel het Hof van Cassatie als het
Grondwettelijk Hof het civielrechtelijk karakter van de herstelmaatregel beklemtonen 10 .
In de mate waarin het EHRM de kwalificatie als straf weerhoudt op grond van een in
België beweerde tweespalt in de rechtspraak, lijkt zulks dan ook voor betwisting vatbaar.
De kwalificatie van het herstel van de plaats in de vorige toestand als straf zoals deze
volgt uit het arrest van 27 november 2007, lijkt overigens ook in te gaan tegen eerdere
arresten van het EHRM, i.h.b. het arrest van 8 november 2005 inzake SALIBA tegen MALTA
(nr. 4521/02).
In dat arrest herinnerde het EHRM dat het in de beslissing over de ontvankelijkheid van
die zaak had gesteld dat “a demolition order did not constitute a “penalty” within the
meaning of Article 7 of the Convention” 11 ; de niet-retroactiviteit van de strafwet gold
derhalve niet.
In die Maltese zaak diende de strafrechter het bevel tot herstel ambtshalve op te leggen
aan de beklaagde, van zodra naar aanleiding van de vervolging gebleken was dat de
constructie waarop de vervolging steunde daadwerkelijk in strijd was met de
reglementering 12 .
Overigens bleek het in het Maltese recht – zoals eveneens expliciet wordt vastgesteld
door het EHRM in het arrest van 8 november 2005 – ook mogelijk dat de herstelmaatregel
wordt uitgesproken in geval van vrijspraak, dus indien er géén misdrijf blijkt te bestaan.
Een en ander bracht VANSANT er toe de kwalificatie door het EHRM in het arrest HAMER
van de herstelmaatregel als straf betwistbaar te noemen 13 .
Dit laatste geldt nog des te meer nu het EHRM in het arrest HAMER niet duidelijk
aangeeft op grond waarvan het tot het besluit komt dat er sprake is van een straf, maar
slechts oordeelt: “Eu égard aux considérations qui précèdent, la Cour considère que cette
mesure de démolition peut être considérée comme une “peine” au sens de la Convention”
(nr. 60).
Het komt er dus op aan in de voorgaande passages van het arrest te zoeken welke
elementen er het EHRM toe hebben gebracht te besluiten tot de kwalificatie als straf in de
zin van het EVRM 14 .
5. Het EHRM brengt in het arrest HAMER zelf in herinnering (nr. 59) dat de kwalificatie
als straf in de regel gebeurt aan de hand van drie criteria: het eerste betreft de indeling van
de inbreuk volgens het nationaal recht, het tweede criterium slaat op de aard van de
inbreuk (heeft de strafbaarstelling een algemene of beperkte draagwijdte en wordt met de
sanctie een repressief dan wel een preventief doel nagestreefd?) en het derde criterium
betreft tenslotte de aard en de mate van de ernst van de sanctie die de betrokkene dreigt op
te lopen (is de sanctie dermate zwaar dat de inbreuk als strafrechtelijk moet worden
beschouwd?).
Wat het eerste criterium betreft, werd reeds gewezen op het feit dat het EHRM ten
onrechte op een tweespalt in de rechtspraak van het Hof van Cassatie en het
9 Cfr. P. VANSANT, “Het arrest van het Europees Hof van de Rechten van de Mens van 27 november
2007: de Vlaamse handhaving van de ruimtelijke ordening op de rooster”, (noot onder EHRM 27
november 2007), T.M.R. 2008, (46) 49; F. VAN VOLSEM, l.c., 427.
10 T. BOMBOIS, “Ordre de remise en état des lieux, champ pénal et délai raisonable”, (noot onder
EHRM 27 november 2007), J.L.M.B. 2008, (735) 740.
11 EHRM 8 november 2005, SALIBA tegen MALTA, nr. 4251/02, par. 39.
12 P. VANSANT, l.c., 50.
13 P. VANSANT, l.c., 50.
14 T. BOMBOIS, l.c., 739.