AC 11 2008 (PDF, 1.83 MB) - Federale Overheidsdienst Justitie ...

Nr. 608 - 4.11.08 HOF VAN CASSATIE 2517
stedenbouwkundige inspecteur betreft, een andere maatregel in de plaats te stellen 50 , dan
nog lijkt een consequent doortrekken van de rechtspraak van het EHRM dat, zo vaststaat
dat de stedenbouwkundige inspecteur over een beleidsmarge beschikt bij het vorderen van
de herstelmaatregel, de toetsing door een rechter met volle rechtsmacht in dat geval moet
betekenen dat de rechter effectief de mogelijkheid moet hebben om een andere maatregel
in de plaats te stellen.
22. Uit de in hun bijdrage in het Liber Amicorum LIEVEN DUPONT weergegeven overzicht
van de rechtspraak van het Arbitragehof over het begrip volle rechtsmacht concluderen zij
in alle geval dat dat hof oordeelt dat wat de administratie kan, de rechter ook moet
kunnen. “En wat de administratie niet kan, ook de rechter niet moet kunnen. Is het
vermetel daaruit af te leiden dat, zo de administratie een keuze tussen meerdere
maatregelen is gelaten, diezelfde keuze dan ook aan de rechter moet toekomen?” 51
En ook uit het arrest van het Hof van Cassatie van 10 mei 2004 waarvan sprake in
randnummer 14, leiden ze af dat, “van zodra een betwisting betrekking heeft op de
vaststelling van burgerlijke rechten en plichten en/of op de gegrondheid van een
strafvervolging in de zin van art. 6.1 EVRM en art. 14.1 BUPO-Verdrag of op een
subjectief recht – burgerlijk of politiek – in de zin van de art. 144 en 145 van de
Grondwet, volle rechtsmacht inhoudt dat de rechter alles zal kunnen beoordelen wat de
administratie kan beoordelen, daarin begrepen de keuze van de sanctie indien de wet
zulke keuze voorziet” 52 .
Dit is naar hun oordeel precies conform het beginsel van de scheiding der machten dat
een wederzijdse controle impliceert 53 .
23. Dat het Hof van Cassatie nog in het arrest van 15 juni 2004 (T.M.R. 2004, 438)
besloot dat er geen mogelijkheid was voor de rechter om de opportuniteit van de
gevorderde maatregel te toetsen, ondanks de aanwijzingen in andere zin die zouden
blijken uit de voorbereiding van het decreet van 4 juni 2003 dat in artikel 149 DORO
spreekt over “kan bevelen” in plaats van “bevelen”, doet volgens deze auteurs uiteindelijk
geen afbreuk aan het feit dat uit de supranationale rechtspraak van het EHRM volgt dat er
toch sprake moet zijn van volle rechtsmacht hetgeen derhalve inhoudt dat de rechter moet
kunnen wat de stedenbouwkundige inspecteur kan 54 .
24. Behalve LUST en LUST, lijkt ook VANSANT de mening toegedaan te zijn dat de
administratie over een beleidsdomein beschikt op het terrein van de herstelvordering 55 .
Deze visie blijkt verder ook uit de conclusie van het O.M. bij het arrest van 15 juni
2004 56 waar er sprake is over het bestuur dat de opportuniteit van de herstelvordering
beoordeelt en kan oordelen helemaal geen herstelvordering te moeten instellen 57 .
Een en ander impliceert dat de administratie dan toch over een beleidsdomein beschikt.
Overigens heeft een belangrijk gegeven in de redenering die in deze conclusie wordt
gemaakt om te besluiten dat de rechter niet over een opportuniteitsoordeel beschikt ten
aanzien van de herstelvordering van artikel 149 DORO – ook niet na de wijziging door
50 Zie het aangehaalde citaat supra.
51 A. LUST en S. LUST, l.c., 884.
52 A. LUST en S. LUST, l.c., 890-891.
53 A. LUST en S. LUST, l.c., 891. Anders: P. VANSANT, De herstelmaatregel in het Vlaamse decreet
ruimtelijke ordening, Mechelen, Kluwer, 2006, nr. 71 en ook nr. 78, waarin deze auteur oordeelt dat
een rechtstreekse inmenging van de rechter in de opportuniteit van de herstelvordering van de
handhavende overheid strijdig is met het ongeschreven grondwettelijk beginsel van scheiding der
machten.
54 Zie: A. LUST en S. LUST, l.c., 892-902.
55 P. VANSANT, o.c., nr. 71.
56 A.R. nr. P.04.0237.N, A.C. 2004, nr. 323.
57 Randnummer 10, bij de conclusie gepubliceerd in T.M.R. 2004, 440.