LA LUTTE CONTRE LE RACISME, L'ANTISÉMITISME ... - Le Monde

La preuve de la discrimination à l’embauche
La délibération no 2008-135 est une illustration intéressante d’une méthodologie de
la HALDE sur l’aménagement de la charge de la preuve acceptée par une juridiction.
Dans une grande entreprise, une candidature a été rejetée, alors que le candidat avait
rempli de nombreuses missions pour l’entreprise. La HALDE a fait une enquête et
constaté que l’origine maghrébine du réclamant a semblé être la seule justification au
rejet de sa candidature.
La HALDE a présenté ses observations devant le Conseil des prud’hommes. L’affaire
a été jugée en appel, et le raisonnement de la HALDE a été suivi par la Cour (cf. arrêt
CA Toulouse, chambre sociale, 19 février 2010)
L’employeur déniant toute discrimination, la Cour fait expressément mention de l’article
L 1134 – 1 qui prévoit l’aménagement de la charge de la preuve, et à l’instar de
la HALDE, elle procède à une comparaison minutieuse des deux dossiers, celui de la
personne recrutée et celui de la personne écartée. Elle retient une discrimination à
l’embauche fondée sur le nom d’origine maghrébine.
Cette décision qui infirme le jugement prud’homal applique d’abord très clairement le
principe de l’aménagement de la charge de la preuve. Ensuite elle admet que l’analyse
des embauches à partir des patronymes des personnes embauchées peut constituer
un indice de discrimination. Ce point est particulièrement important car en l’absence
de toute statistique sur l’origine ethnique des salariés, et s’agissant de personnes qui
sont toutes françaises, cet arrêt montre qu’il demeure possible de faire la preuve d’une
discrimination raciale.
Enfin, la Cour relève que le fait qu’à un moment donné une entreprise se soit vu décerner
un label de non discrimination ne saurait en quelque sorte valoir de « fait justificatif
» pour l’exonérer à l’avenir si elle commet une discrimination. Il s’agit de deux
choses différentes.
Cette question est essentielle car de nombreuses entreprises signent des chartes de
la diversité ou d’autres documents mais ces engagements, aussi précis soient-ils, ne
sauraient valoir justification et ne doivent pas dispenser le juge de rechercher si dans
le cas d’espèce qui lui est soumis, il y a eu ou non discrimination.
Les tests de discrimination
Un autre moyen de prouver la discrimination est le test de discrimination employé avec
succès par les associations notamment pour l’accès aux services privés.
La HALDE a ainsi mené plusieurs tests en matière de logement pour démontrer la discrimination
liée à l’origine en matière de logement, ou pour mettre en évidence que de
nombreuses offres d’emploi étaient subordonnées à un critère discriminatoire, le fait
de ne pas être d’origine africaine. Pour conduire ces tests à visée judiciaire la HALDE
318 La réponse institutionnelle