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SCARICA IL DOC. ALLEGATO : indice_penale_1_2006.pdf

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SAGGI E OPINIONI197sistemico) ma eterointegrato, secondo una logica Wertorientiert, capace dicorreggerne gli squilibri.La logica di un sistema complesso, quale il diritto, articolantesi in piùlivelli, impone un riequilibrio permanente delle condizioni disfunzionali,non potendo ammettersi intrasistemicamente ipotesi di ‘diritto positivo ingiusto’,sebbene garantito da statuto e potere( 38 ). Ne consegue la necessitàdi riequilibrare i possibili contrasti – extra od intrasistemici – tra norme appartenentia livelli distinti del sistema: una norma contraria al contenuto diuna di grado superiore non potrà mantenere che una vuota vigenza formale.Il diritto ingiusto – quale in primis il Feindstrafrecht – crea pertantouno squilibrio sistemico, rilevabile alla stregua della logica strutturale intrasistemica,che impone la considerazione del contenuto delle norme, al di làdella loro vigenza formale, e che tale contenuto continuamente verifica allaluce dei livelli superiori (la Costituzione, in quanto Grundnorm e criteriosupremo di legittimazione delle norme subordinate).Del resto, l’ordinamento giuridico non potrebbe mai conformarsi allalogica strumentale (della ragion di Stato) in cui il fine giustifica i mezzi, legittimandoogni tipo di violazioni ai suoi stessi principi fondamentali, senzarinnegare il proprio carattere di Rechtsstaat. Nello Stato di diritto è infattilo stesso mezzo – inteso quale rispetto di regole e procedure – a garantire ilfine. Perché lo Stato di diritto «non conosce amici né nemici, ma soltantoinnocenti e colpevoli»( 39 ).5. La questione della capacità di resistenza dello Stato di diritto – edella sua struttura garantistica, in quanto forma istituzionale strumentale allatutela dei diritti fondamentali dell’uomo – di fronte alle sfide promanantidalle attuali (e sempre più globalizzate) forme di criminalità (soprattutto,ma non solo terroristica) si ripropone oggi, in maniera tranchant, all’internodi un contesto mondiale dominato dal sicuritarismo tipico di uno ‘stato dieccezione permanente’( 40 ), che rinviene una forte copertura simbolica nelloslogan liberticida della ‘War against crime’, la cui stessa semantica esprime il( 38 ) Secondo Radbruch, il diritto si compone delle idee di giustizia, sicurezza (intesaquale certezza giuridica), finalità o funzionalità. La Natur der Sache rappresenterebbe poiil fondamento della progressiva trasformazione di una relazione giuridica in una istituzionenormativa, secondo uno sviluppo naturale che si osserva in virtù di una tipizzazione ed idealizzazionedella individualità della relazione vitale considerata. Incarnata nella figura dell’Antigonesofoclea, tale idea di razionalità (idonea ad emanciparsi, habermasianamente, da postulatisoggettivi ed individualistici, per assurgere ad un grado di razionalità comunicativa)sembra legarsi ad una metastorica Sittlichkeit, che rappresenta il parametro di intollerabilitàalla cui stregua il diritto positivo deve cedere alla giustizia. Con Tommaso d’Aquino, potremmodire non aversi, nell’ipotesi del diritto ingiusto, «lex, sed corruptio legis».( 39 ) L. Ferrajoli, op. loc. ult. cit..( 40 ) Nell’accezione accolta da G. Agamben, Stato di eccezione, Torino, 2003.

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