31 marzo 2012

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ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZArisulta[va]no certo esclusi né ridimensionati gli effetti dell’abuso contestatoalle società appellanti in danno degli operatori concorrenti, discriminati ‘amonte’ per effetto dello sfruttamento posto in essere dai c.d. MNO delvantaggio competitivo correlato alla proprietà dell’infrastruttura di retemobile” (sentenza n. 2438 del 20 aprile 2011).Disciplina antitrust e normative settorialiCon riferimento ai rapporti tra normativa a tutela della concorrenza e ladisciplina relativa alle professioni intellettuali e professionali, il TAR Lazio haritenuto che “la questione inerente l’applicabilità della normativa antitrust(…) deve essere riguardata e decisa in coerente coordinamento con il quadronormativo generale, il quale (…) non conduce a ritenere la prevalenza delladisciplina dettata con riferimento alle professioni intellettuali e professionali,anche a livello codicistico, rispetto alla disciplina antitrust, la quale, nelrecepire la disciplina comunitaria, trova applicazione trasversale a tutti isettori di relativa rilevanza” (sentenza n. 1757 del 25 febbraio 2011, relativaal caso Consiglio nazionale dei geologi - Restrizioni deontologiche sulladeterminazione dei compensi).Riparto di competenze tra Autorità antitrust e Autorità per le garanzie nellecomunicazioniIl Consiglio di Stato, nella sentenza n. 2438 del 20 aprile 2011, Tele2/TIM-Vodafone-Wind, ha ribadito il principio secondo il quale “i compiti attribuitiall’Autorità nazionale di regolamentazione (AGCom) in tema di definizione deimercati rilevanti e delle posizioni dominanti nel settore delle telecomunicazioni,non hanno fatto venire meno la generale competenza antitrust spettanteall’AGCM: quest’ultima deve acquisire il parere della prima, che è obbligatorioe non vincolante, ma dalle cui risultanze l’AGCM può discostarsi con adeguatamotivazione”. Con specifico riguardo a tale ultimo obbligo di motivazione, ilCollegio ha osservato che “le valutazioni dell’Autorità di settore assumono unavalenza diversa a seconda che si riferiscano alla disciplina e alle caratteristichedel settore regolato rispetto a quelle attinenti l’applicazione delle norme inmateria di tutela della concorrenza. In entrambi i casi l’Autorità antitrust dovràmotivare il discostamento dal parere dell’autorità di settore, ma nella primaipotesi la motivazione dovrà essere particolarmente esauriente a differenza dellaseconda, in cui le valutazioni attengono direttamente alle competenze attribuiteal garante della concorrenza (Cons. Stato, sez. VI, 23 aprile 2002, n. 2199 eCons. Stato, sez. VI, 2 <strong>marzo</strong> 2001, n. 1187)”.241ConcentrazioniFase I della valutazione delle operazioni di concentrazioneIl Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4283 del 14 luglio 2011, relativaalla concentrazione Groupe Adeo/Castorama, ha evidenziato che, nellavalutazione delle operazioni di concentrazione, la fase pre-istruttoria ha lafunzione di accertare se la presunzione di infrazione al divieto di concentrazione
242lesiva abbia fondamento. In questo quadro, “considerato che non vi è ragioneper escludere l’attivazione della preistruttoria anche per la verifica delleoperazioni di concentrazione, non vi è altresì motivo per ritenere che tale fasedebba avere in questo caso contenuto diverso da quello per essa previsto inlinea generale e perciò svolgersi necessariamente in modo sommario”,dovendosi chiudere con espresse “conclusioni nel merito” e svolgersi attraversouna “completa valutazione dell’operazione di concentrazione”, sulla base dicomunicazioni preventive recanti “tutte le informazioni” e gli “allegati edelementi essenziali” per la suddetta valutazione.Nella medesima sentenza, inoltre, il Collegio ha escluso che, nellosvolgimento della pre-istruttoria, debba considerarsi vietata l’assunzione, daparte del soggetto dell’operazione, di impegni come quello di cedere puntivendita, quale “parte integrante dell’operazione”, poiché “da un lato, innessuna parte della normativa risulta espresso tale divieto, e, dall’altro, nonsi motiva perché l’assunzione di siffatte misure debba essere riservata all’attoformale della eventuale autorizzazione”.Anche il TAR Lazio, nella sentenza n. 3252 del 14 aprile 2011, Bain CapitalInvestors/Centrale dei Bilanci, ha ricordato che la fase pre-istruttoria, “proprio inquanto può concludersi con l’accertamento dell’assenza di profili dianticoncorrenzialità, non deve essere sommaria, ma deve essere sufficientementeanalitica al fine di esporre adeguatamente, nel caso di non avvio dell’istruttoria,le ragioni per le quali le preoccupazioni anticoncorrenziali possono essereescluse”.Operazione di concentrazione e dominanzaNella citata sentenza n. 3252 del 14 aprile 2011, Bain CapitalInvestors/Centrale dei Bilanci, il TAR Lazio, richiamando gli “Orientamentirelativi alla valutazione delle concentrazioni orizzontali”, elaborati in sedecomunitaria, ha evidenziato che “occorre presumere l’esistenza di una quota dimercato dominante quando la stessa sia pari o superiore al 50% e l’inesistenzadi una concentrazione in grado di ostacolare una concorrenza effettiva quandola quota di mercato delle imprese interessate non supera il 25%, sicché qualorala quota di mercato dell’entità postmerger sia compresa tra il 25% e il 50%bisogna far riferimento anche ad altri fattori di valutazione”.Restrizioni accessorie alle operazioni di concentrazioneAncora nella sentenza n. 3252 del 14 aprile 2011, Bain Capital Investors/Centrale dei Bilanci, il TAR Lazio ha richiamato gli orientamenti comunitariin materia di restrizioni “direttamente connesse e necessarie” alla realizzazionedi operazioni di concentrazione, contenuti nella Comunicazione dellaCommissione 2005/C 56/03, nei quali è previsto che “la Commissione sipronunci espressamente nei soli casi che presentano quesiti nuovi o non risolti,“che danno adito a reale incertezza” mentre in tutti gli altri casi spetta allestesse imprese interessate valutare se e fino a che punto gli accordi da esseconclusi possano essere considerati accessori alla concentrazione” (e pertanto
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