31 marzo 2012

ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATORENozione di professionistaHa trovato sostanziale conferma nelle pronunce del TAR e del Consigliodi Stato un’interpretazione ampia della definizione di professionista ai sensidel Codice del consumo, ricomprendendo chiunque abbia agito nel quadro diun’attività di impresa con il fine di promozione e/o commercializzazione di unprodotto o di un servizio. Non configura elemento indispensabile che ilprofessionista abbia interagito direttamente con il consumatore, in quanto puòassumere tale qualifica anche l’operatore intermedio, al quale derivi unvantaggio economico immediato e diretto dal realizzarsi della pratica e vantiuna responsabilità editoriale in merito al confezionamento dei messaggi.Come precisato dal Consiglio di Stato, se non è possibile ritenere chel’immanente obbligo di diligenza gravante su coloro che dalla praticacommerciale traggono comunque dei benefici sia in termini economici chepubblicitari determini sempre e comunque una loro responsabilità editoriale perpratica commerciale scorretta, un’omissione rilevante ai fini dell’ascrizione diuna responsabilità a titolo soggettivo sussiste allorquando l’operatore economiconon dimostri di avere posto in essere un sistema di monitoraggio effettivo suicontenuti delle iniziative promo-pubblicitarie realizzate e diffuse da soggettiterzi, anch’essi interessati alla pratica commerciale; non è sufficiente infatti adescludere la responsabilità da omesso controllo la circostanza che il soggettoterzo non abbia preventivamente sottoposto la campagna che intende diffondere,ove un sistema di controllo preventivo non sia stato posto in essere.Sulla base di tale orientamento, i gestori telefonici devono ritenersi coautori(responsabilità editoriale) delle pratiche se, oltre ad un vantaggioeconomico immediato e diretto connesso alla diffusione dei messaggi, abbianoprestato il consenso all’utilizzo dei propri loghi e segni distintivi nelleoperazioni pubblicitarie relative ai servizi reclamizzati e, inoltre, sia previsto,nei contratti stipulati con il content provider, il loro potere (preventivo esuccessivo) di verifica sul contenuto dei messaggi pubblicitari, a prescinderedal concreto esercizio dei poteri di controllo, per la mancata predisposizione diun sistema di monitoraggio effettivo.Irrilevante e non idoneo ad escludere la responsabilità del gestore è statoritenuto l’inserimento, nelle previsioni contrattuali, di clausole di salvaguardiache addossavano unicamente al content provider le conseguenze di eventualiprofili di illiceità, in quanto diversamente si ammetterebbe la possibilità didisapplicare in via pattizia i criteri legali per la determinazione dellaresponsabilità dell’illecito che sono invece sottratti al potere dispositivo deisoggetti privati.La figura del co-autore non si configura come un tertium genus rispettoal committente ed all’autore, essendo possibile configurare un’ipotesi diconcorso di persone nell’illecito amministrativo. Ciò che rileva è che con ilsuo contegno abbia contribuito, in concorso con altri, alla realizzazionedell’illecito, non solo nel caso in cui tale contributo abbia avuto efficaciacausale, ponendosi come condizione indefettibile alla realizzazione dellaviolazione, ma anche in forma di un contributo agevolatore.359