Scholz, GmbHG, 10. Auflage - Leseprobe - Verlag Dr. Otto Schmidt

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§52 Aufsichtsrat
Nach h.M. gibt es nicht einmal eine Vermutung für die Entgeltlichkeit 1 . Das
entspricht indessen nicht der Lebenswirklichkeit, weil auch Nebentätigkeiten,
zumal wenn sie mit Haftungsrisiken verbunden sind, heute in der Regel nur
gegen Vergütung übernommen werden. Dabei darf bei der Aufsichtsratstätigkeit
nicht nur der Zeitaufwand, sondern es müssen auch der Marktwert, das
Laufbahnrisiko, die Verantwortung und die damit verbundenen Haftungsrisiken
berücksichtigt werden.
Der Rechtsgrund für die Vergütung liegt in dem organisationsrechtlichen Rechtsverhältnis.
Die Höhe kann in der Satzung festgesetzt oder sie kann einseitig von
der Gesellschafterversammlung bestimmt und geändert werden, § 52 i.V.m.
§ 113 Abs. 1 AktG. Ist die Höhe der Vergütung in der Satzung bestimmt, so bedarf
die Erhöhung oder Herabsetzung einer Satzungsänderung. Entgegen § 113 Abs. 1
Satz 4 AktG genügt aber einfache Mehrheit der Gesellschafter nicht 2 . Wirksam
wird die Erhöhung oder Herabsetzung in diesem Fall erst mit der Eintragung im
Handelsregister, § 54 Abs. 3. Eine rückwirkende Erhöhung ist zulässig. Ist die
Höhe der Vergütung von der Gesellschafterversammlung bestimmt, so genügt für
die Änderung ein Gesellschafterbeschluss mit einfacher Stimmenmehrheit.
Aufsichtsratsmitglieder, die nur während eines Teils des Geschäftsjahres dem
Aufsichtsrat angehören, erhalten die Vergütung zeitanteilig. Der Anspruch auf
Vergütung entfällt automatisch mit der Abberufung. Besteht neben dem organisationsrechtlichen
Rechtsverhältnis ein Anstellungsvertrag (s. Rdnr. 353), so bedarf
es für die Erhöhung oder Minderung der Vergütung zusätzlich der Zustimmung
des Aufsichtsratsmitglieds.
Als Tätigkeitsentgelt kommen dieselben Vergütungsarten wie für die Geschäftsführer
in Betracht (vgl. § 35 Rdnr. 217 ff.). Festvergütung oder leistungsabhängige
Vergütung insbes. Tantiemen einschließlich der anfallenden Umsatzsteuer
können sowohl alternativ wie kumulativ festgesetzt werden. Die
Gewinnbeteiligung besteht in der Regel in einem Anteil am ausgewiesenen
oder ausgeschütteten Jahresgewinn. § 113 Abs. 3 AktG ist entsprechend anwendbar,
aber nicht zwingend.
Anfallende Umsatzsteuer auf Aufsichtsratsvergütungen sind im Zweifel zu erstatten,
auch wenn dies nicht ausdrücklich Gegenstand des Vergütungsbeschlusses
war 3 .
In der Insolvenz der Gesellschaft besteht der Aufsichtsrat als Organ fort. Dem
einzelnen Aufsichtsratsmitglied stehen aber keine Ansprüche gegen die Masse
wegen der Vergütung zu 4 . Das gilt nicht nur für die Vergütung, sondern auch
1 So: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 45; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats,
4. Aufl., Rdnr. 986; Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Aufl.,
Rdnr. 966; für die AG: Baumbach/Hueck, AktG, § 113 Anm. 4; Natzel, DB 1965, 1433;
a.A.: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 123 (Vergütung üblich, § 612 BGB); Zöllner/
Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 60.
2 Ebenso: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 124.
3 Zur steuerlichen Abzugsfähigkeit: Olgemöller, AG 2003, 494.
4 RGZ 81, 338; D. Schneider, in: FS Oppenhoff, 1985, S. 363; Oechsler, AG 2006, 606;
a.A. Müller, Der Verband in der Insolvenz, 2002, S. 161: Analogie zu § 113 InsO.
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Uwe H. Schneider