Scholz, GmbHG, 10. Auflage - Leseprobe - Verlag Dr. Otto Schmidt

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§52 Aufsichtsrat
der Aufsichtsrat nach MitbestG zusammengesetzt, so folgt vielmehr aus § 24
Abs. 1 MitbestG, dass die Wahl eines Arbeitnehmervertreters auch dann nichtig
ist, wenn ihm die Wählbarkeitsvoraussetzungen nach § 6 Abs. 2 Satz 1 und
nach § 7 Abs. 2 und 3 MitbestG fehlen. Wenn ein Aufsichtsratsmitglied nach
§ 24 Abs. 1 MitbestG schon bei nachträglichem Verlust der Wählbarkeit sein
Amt verliert, so muss wohl erst recht die Wahl nichtig sein, wenn die Wählbarkeitsvoraussetzungen
von Anfang an fehlen 1 . Die Anfechtung der Wahl von
Arbeitnehmervertretern ist in § 22 MitbestG geregelt.
c) Für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder eines fakultativen Aufsichtsrats ist
§ 250 AktG aus mehreren Gründen nur beschränkt entsprechend anwendbar 2 .
Zum einen sind die in § 250 Abs. 1–3 AktG genannten Vorschriften für die
GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat nicht entsprechend heranzuziehen. Zum
anderen ergeben sich Einschränkungen aus der Gestaltungsfreiheit.
Nichtig ist die Wahl einer nicht voll geschäftsfähigen natürlichen Person zum
Aufsichtsratsmitglied 3 . Dagegen führt das Überschreiten der Höchstzahl von
Aufsichtsratsmandaten, nach h.M. die Verletzung der Inkompatibilität zwischen
Geschäftsführung und Aufsichtsrat 4 und die entsprechende Unvereinbarkeit
im Konzern nach § 100 Abs. 2 Nr. 2 AktG nur zur Anfechtbarkeit.
6. Die persönlichen Voraussetzungen für die Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied
a) Der fakultative Aufsichtsrat
aa) Zwingende gesetzliche Wählbarkeitsvoraussetzungen
Das Gesetz enthält eine Reihe von zwingenden gesetzlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen.
Die Aufzählung ist nicht abschließend. Denkbar sind weitere
Fälle der Unvereinbarkeit5 .
aaa) Durch die Verweisung in § 52 Abs. 1 auf § 100 Abs. 1 AktG wird klargestellt,
dass Aufsichtsratsmitglied in der Regel nur eine natürliche, unbeschränkt
geschäftsfähige Person sein kann. Nicht die Zustimmung des gesetzlichen
Vertreters, sondern erst die Volljährigkeitserklärung gibt dem beschränkt
Geschäftsfähigen die Eignung zum Aufsichtsratsmitglied. Die Vorschrift ist
aber beim fakultativen Aufsichtsrat nicht zwingend mit der Folge, dass auch
juristische Personen bestellt werden können 6 .
1 Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 22 MitbestG Rdnr. 7; Hoffmann/Lehmann/Weinmann,
§ 22 MitbestG Rdnr. 49 f.; Raiser, § 22 MitbestG Rdnr. 21; Wlotzke, ZGR 1977, 382;
a.A.: Ulmer/Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 22 MitbestG
Rdnr. 13; Naendrup, in: GK-MitbestG, § 6 Rdnr. 72 und § 7 Rdnr. 41; Stein, AG
1983, 53.
2 Enger: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, § 47 Rdnr. 75: nicht entsprechend anwendbar.
3 Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 22; Karsten Schmidt, oben bei § 45 Rdnr. 78.
4 S. aber Rdnr. 256; a.A. nämlich „Nichtigkeit“: OLG Frankfurt, DB 1987, 87.
5 Eb. Säcker, in: FS Rebmann, 1989, S. 781 (Behördenvertreter, die in einem latenten
Dauerkonflikt mit Interessenkollisionsgefahr stehen).
6 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 34; Heyder, in: Michalski, Rdnr. 56; a.A.
BGHZ 36, 311; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des
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Uwe H. Schneider